Sentencia Penal Nº 565/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1046/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

ºSección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 5A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018897

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1046/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 168/2013

Apelante: D./Dña. Pelayo y D./Dña. Rubén

Procurador D./Dña. MARIA MARTA SANZ AMARO

Letrado D./Dña. JOSE ANGEL PEREZ POUSA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 565/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINCE

Magistrados

Dª ANA REVUELTA IGLESIAS

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 27 de julio de 2015

Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 16 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 168/13, seguido contra don Pelayo y don Rubén .

Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes el Sr. Pelayo , representado por la procuradora doña Mª Marta Sanz Amaro y defendido por el letrado don Luis José Fernández Arimany, y el Sr. Rubén , representado por la Procuradora doña Mª Marta Sanz Amaro y defendido por el letrado don José Ángel Pérez Pousa y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara expresamente que sobre las 2:15 horas del día 22 de agosto de 2008, los acusados Rubén , mayor de edad y con antecedentes penales, y Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales, de haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme del día 7 de octubre de 2005 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años y 6 meses de prisión, puestos de común acuerdo con la finalidad de apoderarse ilícitamente de lo que se encontraba en su interior se dirigieron a número NUM000 de la CALLE000 de la Vera (Madrid), y, tras subir a la terraza del piso NUM001 , propiedad de Gabriel y Rosalia , y con el fin de acceder al interior de dicha vivienda, procedieron a violentar las persianas de dicha vivienda con un destornillador, siendo sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que patrullaban de paisano y habían sido requeridos por una vecina, quienes tras identificarse de viva voz con exhibición de placas y carnes profesionales procedieron a detenerles esperando a que descendieran, lo cual hicieron sirviéndose de los huecos de las celosías de las terrazas de cocinas existentes en la fachada, y si bien el acusado Pelayo fue detenido sin oponer resistencia, el acusado Rubén exhibió el destornillador y acometió con el mismo varias veces al Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 , quien consiguió esquivarle, logrando el acusado salir corriendo, si bien fue interceptado después de unos metros gracias a la intervención de una patrulla uniformada que acudió al lugar y del citado agente.

Las persianas sufrieron daños por un importe de 216 euros que fueron pagados por el seguro de la vivienda.

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rubén como autor responsable de un delito de atentadode los artículos 500 , 551.1 y 552.1 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6º del código penal , que se aprecia como muy cualificada, del artículo 21.2º del código penal de obrar a consecuencia de su grave adicción a estupefacientes, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 240 , 241, 16 y 62 del código penal , con concurrencia de las atenuantes de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6º del código penal , que se aprecia como muy cualificada, y del artículo 21.2º del código penal de obrar a consecuencia de su grave adicción a estupefacientes, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Teniendo cuenta lo dispuesto en el artículo 88.1 del código penal y, en particular, las circunstancias del reo, y que las penas de prisión podría frustrar los fines de reinserción social, en periodo de ejecución, una vez oído del reo, podrían sustituirse por penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pelayo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativade los artículos 237 , 240 , 241, 16 y 62 del código penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6º del código penal , que se aprecia como muy cualificada, y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal , a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado Rubén al abono de las dos terceras partes de las costas procesales, y a Pelayo al abono de una tercera parte de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación de los acusados Sres. Rubén y Pelayo , interpusieron sendos recursos de apelación.

TERCERO.-Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, siendo impugnados por el Fiscal, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Pese a tratarse de dos recursos de apelación independientes, la alegación única del recurso del Sr. Pelayo , y la principal del recurso del Sr. Rubén , coinciden, por lo que las trataremos conjuntamente.

Se impugna, como decimos, en ambos casos, la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo y se estima que no ha habido prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena de los acusados, infringiéndose así el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo ( STC 51/1995 ).

Este derecho no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de los acusados, los Agentes de Policía actuantes, la testifical de la vecina que les avisó y la pericial, que integra un problema estrictamente procesal.

TERCERO .-El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba, y ello porque en el fundamento jurídico primero de la misma, explica de forma clara y precisa las razones por las que valora como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, las declaraciones de los agentes de policía nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

La STS 383/2010, de 5 de mayo , señala, que: 'con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que, en SSTS. 1227/2006 de 15.12 ; 767/2009 de 16.7 , hemos recordado que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. La STS. 2.12.98 , dice que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en la STS. 10.10.2005 precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Ahora bien cuestión distinta es los supuestos en que la Policía esté involucrada en los hechos, bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio.) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, torturas, contra la integridad moral etc.).

En estos casos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta de la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberían merecer más valoración que la que objetivamente derive, no del a priori condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación con los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

No otra cosa acaece en el caso presente en relación con el delito de atentado, en el que el Juez a quo deduce que los hechos ocurrieron en la forma expuesta en el relato de hechos probados de la declaración del perjudicado, Policía nº NUM003 , y del otro agente actuante, nº NUM002 , que fueron expuestas, en ambos casos, con claridad y de forma concluyente, en el acto del juicio, sin que se haya podido advertir, en ninguno de los testimonios, motivaciones espurias, ni otra finalidad que la de descubrir la verdad.

Tras el visionado de la grabación de la vista, se ha podido comprobar que, ambos agentes, explicaron con toda claridad y sin ningún tipo de contradicción entre ellos, cómo llegaron al lugar de los hechos porque fueron comisionados por una vecina que pudo observar que se estaba cometiendo un robo con fuerza en una casa. Cuando llegaron, los acusados se encontraban en la fachada del edificio bajando por unas celosías. El primero que bajó fue el Sr. Pelayo , que no opuso resistencia a la detención, pero el segundo, el Sr. Rubén , que portaba un destornillador en la mano, acometió al agente nº NUM003 , en varias ocasiones, a la altura del pecho, y salió huyendo. A unos cien metros fue interceptado por unos agentes, los nº NUM004 y NUM005 que habían recibido un aviso por la emisora de que un individuo se daba a la fuga. Les dieron sus características y lograron localizarle y proceder a su detención.

No existe ninguna contradicción entre las declaraciones de unos y otros compañeros, dejando siempre claro cómo se produjo el hecho.

Todo ello, declaraciones testificales de la Policía y de la vecina que advirtió a los agentes, el daño causado en la persiana de la casa y el destornillador utilizado como arma para cometer el robo, constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia y motivar la condena impuesta por tanto por el delito de robo en casa habitada a ambos, como el de atentado al acusado Sr. Rubén .

En el presente caso la sentencia ha realizado una correcta valoración probatoria y unas inferencias lógicas que comparte plenamente este Tribunal y que no cabe calificar de absurdas, erróneas o irracionales.

CUARTO.-Por lo que respecta al grado de consumación del delito, el artículo 62 del Código Penal dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien la dicotomía es más nominal que de contenido dada la coincidencia de las dos expresiones, en tanto que la intensidad del peligro depende del grado de desarrollo de la acción. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias sentencias. Así, la STS de 02-02-2009 afirma que 'por algún sector doctrinal, se ha entendido necesario recurrir a criterios subjetivos. Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar. Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como para la producción del resultado o no. Así, si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada. No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que 'de acuerdo con nuestros precedentes la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado', con lo que se objetivizan los criterios de distinción. Por último, en la STS 28/2009, de 23 de enero , se sostiene que ha de seguirse la teoría mixta 'dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea este voluntario con los efectos del art. 16.2 CP , o involuntario, se construye una propia tentativa, que será en tal caso inacabada'.

En el presente caso y sea cual fuere la posición que se adopte sobre el concepto de tentativa, estimamos que la acción desarrollada por los autores constituye un caso de tentativa acabada, ya que ellos habían ascendido por la fachada de la casa hasta llegar a la vivienda, la persiana fue forzada y el autor fue detenido cuando se alejaba del lugar, por lo que su plan de ejecución se había desarrollado completamente y no concluyó por la intervención final de los agentes, en ningún caso, como se pretende por el recurrente, por un supuesto desistimiento voluntario.

Por lo tanto, y desde la perspectiva del grado de ejecución de la acción, la pena a imponer es la inferior en grado a la correspondiente al delito consumado, que es la señalada por el Juez de instancia.

QUINTO.-Por último, se insta por la representación del Sr. Rubén , la revocación de la sentencia de instancia porque, a juicio del recurrente, se debería haber apreciado la eximente de intoxicación plena por la ingesta de drogas y bebidas alcohólicas, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , en lugar de la atenuante de drogadicción que ha sido apreciada.

Debe recordarse que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS 17-05-2002 , entre otras muchas) 'la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente'.

En el presente caso la sentencia, sobre la base de las manifestaciones de los agentes policiales sobre su estado exaltado, ojos saltones y vidriosos, 'como si estuviera bajo la influencia de alguna cosa', y teniendo en cuenta que, en todo caso, la agresividad del acusado no parece compatible con el estado de abatimiento que de ordinario se produce en supuestos de una ingesta relevante, estimamos que la valoración efectuada por el Magistrado es correcta.

Para apreciar una eximente o una eximente incompleta tiene que acreditarse de forma suficiente la relevancia del estado de intoxicación y en este caso, las manifestaciones de los agentes y la propia dinámica de los hechos no permite establecer tal afirmación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados don Pelayo y don Rubén contra la sentencia de 16 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 168/13, debemos CONFIRMAR dicha resolución. Se declararan de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.