Sentencia Penal Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2018 de 28 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación núm. 42 /2018
Procedimiento Abreviado núm. 85/2017
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmos e Ilma Magistrados/a
Sr. JOSÉ Mª TORRAS COLL
Sra. Mª VANESA RIVA ANIÉS
Sr. IGNACIO DE RAMÓN FORS
Barcelona a 28 de octubre DE 2018
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Belarmino
contra la sentencia dictada el día 5/10/2017 procedimiento seguido por un delito de contra la seguridad vial
por conducir sin licencia habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente en lo referente a la responsabilidad penal : 'FALLO: CONDENAR a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción con pérdida de puntos del art. 384.1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 12 meses con cuota diaria de 6 euros con RPS en caso de impago ex art. 53 del CP y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla estimado necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª VANESA RIVA ANIÉS quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los argumentados en esta resolución.



SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos, entender en primer lugar vulnerado el principio non bis in ídem, y ello porque según el folio 8 de las actuaciones el conductor fue denunciado administrativamente con boletín del SErvei Catala de Transit por conducir por pérdida de vigencia del PC , por si procediera trámite administrativo , de lo que concluye que procesalmente se ha infringido el principio de non bis in ídem si se produce una denuncia administrativa, y se incoa un proceso penal por los mismos hechos.

En segundo lugar porque se le aplica una Jurisprudencia más desfavorable con carácter retroactivo, conforme al art. 2.2 del CP y el art. 9.3 y 25 de la CE, ya que entiende, que la referencia que se hace la STS de 22 de Mayo de 2017 que establece claramente que en los delitos contra la seguridad vial del art. 384 del CP no es exigible un riesgo en concreto, no puede aplicarse a situaciones anteriores a dicha Jurisprudencia.

Por último alude a error en la valoración de la prueba puesto que el acusado en el acto de juicio oral negó que las firmas obrantes en los folios 24 y 51 hubieran sido estampadas por él.



TERCERO .- Vamos a comenzar por el segundo de los motivos alegados que es en concreto la impugnación que hace la defensa de la aplicación por parte de la Juzgadora de la sentencia de pleno dictada por el Tribunal Supremo nº 396/2017 de 22 de mayo que de forma clara, que liga directamente con el primero de ellos.

A partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal que permite el acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas por las Audiencias resolviendo recursos de apelación contra sentencias de los Juzgados de lo Penal, cuando tengan interés casacional, el Tribunal Supremo está creando Jurisprudencia en asuntos que antes no tenían acceso a dicho Tribunal. Una de las materias que está dando lugar a una nutrida Jurisprudencia es precisamente los delitos contra la seguridad vial.

El problema que plantea la defensa es el de que el tipo del art. 384 del CP consistente en conducir el vehículo sin haber obtenido la preceptiva licencia o hacerlo habiendo perdido la autorización por pérdida de puntos, exigen poner en peligro concreto el bien jurídico protegido, es decir la seguridad del tráfico, para poder diferenciar esta conducta de las castigadas a su vez en las normas administrativas. Funda su pretensión en la doctrina mantenida sobre todo por la Audiencia Provincial de Toledo que llegó a plasmar esta necesidad en un acuerdo alcanzado el un pleno no jurisdiccional de 15 de enero de 2013. Debemos decir que esta doctrina no responde a la dicción literal del art, 384 del CP , el cual se configura como un delito de peligro abstracto, que se consuma por la realización de la acción exigida en el tipo, es decir conducir sin haber obtenido nunca la licencia para poder conducir o haberla perdido por extinción de los puntos asignados administrativamente.

La Audiencia Provincial de Barcelona ya había abordado este problema con anterioridad a que se comenzaran sentar jurisprudencia por el Tribunal Supremo a raíz de la introducción del nuevo recurso de casación penal.

Así en nuestra sentencia 901/2015 de la sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2015 , después de analizar la fundamentación jurídica de la Jurisprudencia de al Audiencia Provincial de Toledo concluye ' SEPTIMO.- Cuando el legislador decidió que conducir careciendo de permiso , por no haberlo obtenido nunca, era delito es evidente que la aplicación de la norma administrativa deja de ser aplicable o, mejor dicho, ve reducido su ámbito de protección a aquellos supuestos no subsumibles en el tipo penal entre los que no está'el presente, esto es, conducir un vehículo a motor careciendo de permiso o licencia por no haberla obtenido nunca. Es más, como ya se recogía en la Sentencia de la Audiencia de Tarragona de 7 de noviembre de 2013 , sí que existen supuestos que no son penalmente típicos y así refería que estos criterios marcan precisamente el límite diferenciador entre el delito y la infracción administrativa, pues, conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin tener a disposición la licencia de conducción o haciéndolo en posesión de una no homologada u homologable en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero no un delito contra la seguridad vial del art . 384 .2 CP .

En el mismo sentido en esta Audiencia, Sentencia de la sección 10 de la Audiencia de Barcelona 848/2015 de 23 de octubre de 2015 ' Se alega por último indebida aplicación del artículo 384 CP , con fundamento en que la zona en la que condujo- admisión de un hecho que se efectúa a los meros efectos del recurso- no era zona que generase un peligro para la seguridad vial y por tanto no hay afectación del bien jurídico protegido. Sin embargo la doctrina del TS y en entre otra la STS 798/2014 de 19 de noviembre , establecen que 'conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin tener a disposición la licencia de conducción o, hacerlo en posesión de una no homologada en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero no un delito contra la seguridad vial del art . 384 .2 CP . ( SSTS 977/2010, de 8 de noviembre , 982/2010, de 5 de noviembre , y 1032/2013, de 30 de diciembre ), conforme interesa también el Ministerio Fiscal'. Este tipo penal responde a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial , de todos aquellos que se aventuran a conducir un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico ' seguridad vial ' que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien pilota el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad. Corolario de lo expuesto es que quien conduce sin haber obtenido la licencia o autorización para conducir por vía publica, haya generado o no un peligro concreto a una persona o bien jurídicamente protegido, perpetra la conducta típica.

Y podemos señalar ya por último los razonamientos de la Sentencia de la sección sèptima de al AP nº 663/2015 de 14 de septiembre de 2015 que como viene siendo recogido, rechaza de la misma forma que el tipo penal deba considerarse como delito de peligro concreto ' Como último motivo del recurso, invoca el acusado infracción del art 384 del Código Penal por entender que la conducta desarrollada por él no debe integrar el referido tipo penal, sino que debe castigarse como mera infracción administrativa. El motivo debe ser desestimado. Así, el art . 384 .2 del Código Penal castiga al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial o al que condujere un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. La STS de 30 de diciembre de 2012 señala que 'El nuevo tipo responde a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial , de todos aquellos que se aventuran a conducir un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico ' seguridad vial ' que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien pilota el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad.' Su naturaleza jurídica es la de un delito de peligro abstracto que no exige por tanto que se haya puesto en peligro de forma concreta ninguno de los bienes jurídicos cuya tipificación trata de proteger, siendo al mismo tiempo un delito de mera actividad que se comete por el solo hecho de conducir sin haber obtenido el permiso, siendo el bien jurídico protegido, como decimos, la seguridad en el tráfico rodado y, por extensión, la vida e integridad física de los usuarios.

Todos estos razonamientos de las sentencias señaladas que citan además las que ya se habían abordado por el Tribunal Supremo, tienen su acogida en las STS 369/2017 de 22 de mayo ponente SR Sánchez Melgar que aborda la cuestión de si el delito de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción es un delito de peligro abstracto o concreto, y si fuera lo primero, se consuma con la mera realización de la conducción referida, o si se tratara de lo segundo, exigiría que se haya producido un peligro real para el bien jurídico protegido, esto es, la seguridad vial.Es importante señalar que esta sentencia se dictó por un recurso planteado por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que resolvía un recurso de Apelación de la Audiencia Provincial de Toledo.

Y en el mismo sentido que acabamos de exponer STS 169/21018 de 11 de abril ponente Sra Ferrer García que reproducimos por qué es esencial para la resolución de la cuestión planteada por la defensa La cuestión que ahora se suscita es la misma que resolvió la sentencia 369/2017 de 22 de mayo del Pleno de esta Sala , y otras posteriores como la 588/2017 de 20 de julio , ambas en recursos interpuestos contra sendas sentencias procedentes de la Audiencia Provincial de Toledo y que esgrimían los mismos argumentos que la que ahora nos ocupa. Tesis la de esta Sala de casación que se alinea con la mantenida por la mayoría de las Audiencias Provinciales.

Señaló la mencionada STS (Pleno) 369/2017 de 22 de mayo , a cuyo contenido íntegro nos remitimos, que indudablemente el bien jurídico protegido por el artículo 384.2 CP es la seguridad vial según han afirmado esta Sala ((SSTS 91/2011 de 13 de febrero , 1032/2013 de 30 de diciembre o 335/2016 de 21 de abril , entre otras), el Tribunal Constitucional en STC 161/1997 de 2 de octubre , y la Fiscalía General del Estado, en su Circular 10/2011 de 17 de noviembre.

La conducta que sanciona el artículo 384.2 en la modalidad que nos interesa consiste en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

Se trata de un delito de peligro abstracto, calificado así por el legislador en Preámbulo de la L.O. 5/2010 de 22 de julio, última norma que modificó el precepto, y por esta Sala en sus SSTS 507/2013 de 20 de junio o 335/2016 de 21 de abril en las que se dijo que el tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido que se pone en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad.

En palabras de la STS (Pleno) 369/2017 de 22 de mayo ya mencionada, de la lectura del artículo 384 en el inciso que nos interesa 'no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quien pilota tal vehículo de motor.

El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor, lo cual incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma.

Señalamos esta sentencia especialmente porque el Tribunal dice literalmente ' Tesis la de esta Sala de casación que se alinea con la mantenida por la mayoría de las Audiencias Provinciales.'.

Es decir la tesis que plantea la defensa, que fue defendida casi exclusivamente por la Audiencia Provincial de Toledo, no fue apoyada por la Jurisprudencia menor de las Audiencias, ni lo es tampoco por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El mismo criterio se aplica en el caso de que se haya conducido habiéndose perdido los puntos, puesto que se trata del mismo artículo, que tutela el mismo bien jurídico y exige los mismos presupuestos para su aplicación.

Por tanto entendemos resulta clara y contundente la interpretación actual y la anterior del precepto 384.2 del CP que recoge la sentencia recurrida y sin que se haya aplicado ninguna Jurisprudencia más desfavorable con carácter retroactivo, porque la interpretación mayoritaria de esta articulo siempre ha sido la misma.



CUARTO.- El primero de los motivos aducidos por el recurrente es la existencia de infracción del principio non bis in idem desde el punto de vista procesal, entendiendo que el hecho de haber iniciado el procedimiento administrativo por la incoación de la denuncia en vía administrativa, señalando Jurisprudencia del Tribunal de derechos Humanos de 7 de junio de 2007, caso Zoloutkhine contra Rusia).

La sentencia expuso que no se había infringido el principio non bis in idem, puesto que aún el caso de que se tramitara la correspondiente denuncia administrativa la misma quedaba paralizada por la existencia del procedimiento penal, hasta el que mismo acabara por resolución firma.

Debemos concluir en el mismo sentido que lo hace la Juzgadora de Instancia.

La defensa cita el primer párrafo del art. 85 del Real Decreto legislativo 6/2015 de actuaciones administrativas y judiciales, en el sentido de entender , que si ya en el mismo atestado se incoa un proceso penal, no entiende qué utilidad tiene el librar el boletín de denuncia puesto que bastaría con que se reseñase en el atestado que en caso de sobreseimiento provisional o sentencia absolutoria se remitiese copia del expediente a la autoridad administrativa.

El art. 85 citado dispone : 1. Cuando en un procedimiento sancionador se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca indicios de delito perseguible de oficio, la autoridad administrativa lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si procede el ejercicio de la acción penal, y acordará la suspensión de las actuaciones.

2. Concluido el proceso penal con sentencia condenatoria, se archivará el procedimiento sancionador sin declaración de responsabilidad.

3. Si la sentencia es absolutoria o el procedimiento penal finaliza con otra resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad, y siempre que la misma no esté fundada en la inexistencia del hecho, se podrá iniciar o continuar el procedimiento sancionador contra quien no haya sido condenado en vía penal.

La resolución que se dicte deberá respetar, en todo caso, la declaración de hechos probados en dicho procedimiento penal.

La actuación que se ha seguido en este procedimiento es exactamente lo que indica el precepto citado, el art. 85.3 literalmente dice 'se podrá iniciar o continuar el procedimiento sancionador contra quien no haya sido condenado en vía penal '. Es decir que es perfectamente posible y expresamente establecido que el procedimiento sancionador se suspenda mientras se tramita el procedimiento penal. No concurre la supuesta infracción del principio ne bis in idem procesal aducido por la defensa.

Así la STC nº 152/2001 de 2 de julio establece que la actividad sancionadora de la Administración debe quedar subordinada siempre a la propia del Poder Judicial, vedando mientras tanto la actuación de aquella hasta el pronunciamiento judicial y 'la pendencia del proceso penal constituye un óbice para la simultánea tramitación de un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos'.

Por tanto y en este caso ha quedado acreditado, que se cursó la denuncia administrativa, folio 8 de las actuaciones y se incoó el procedimiento penal. Desconocemos cual ha sido el trámite del boletín de denuncia del Servei Catalá del Tránsit nº NUM000 , pero en todo caso y conforme dispone el art. 85 antes citado, dicho procedimiento debería estar suspendido. La parte no ha presentado ningún documento que acredite que ha seguido adelante, con lo cual no se ha producido por el momento ninguna infracción del principio ne bis in idem, que en todo caso si se produjera, siempre sería preferente la vía penal, lo que supondría la anulación de la multa o sanción administrativa que en su caso se impusiese.



QUINTO.- El último motivo aducido es el referente a la errónea valoración de la prueba puesto que entiende que el acusado negó en el acto de la vista que las firmas obrantes en los folios 24 y 51 fueron estampadas por él, y el Ministerio Fiscal no solicitó la práctica de información suplementaria relativa a dicha prueba pericial.

La sentencia de forma clara establece porque no existe duda del conocimiento del acusado de la pérdida de vigencia de su carnet de conducir por pérdida de puntos, que debemos confirmar en todos sus extremos.

La defensa alega ese desconocimiento porque nunca se lo han notificado, sin embargo como alega la sentencia, no es necesario que se haga un requerimiento en firme, para que pueda entenderse que el conductor conoce que carece de puntos para conocer, basta con que pueda acreditarse dicho conocimiento por cualquier medio.

En el informe que envía la DGT que consta en el folio 20 se pone de referencia que el conductor conocía que s ele había privado de dicho carnet por pérdida de puntos, por la notificación que del mismo le hicieron agentes de la Guardia Urbana con fecha de 23/04/2013. Tal como consta en el folio 24 de las actuaciones donde parece su firma y su DNI . Y en el folio 50 aparece el acta de intervención del permiso de conducir de fecha de 29/04/2013, Dicho permiso se corresponde con sus datos y su fotografía.

El investigado en la declaración en instrucción se acogió a su derecho a no declarar, en el escrito de defensa nada se alegó respecto a la impugnación del acta donde consta una firma con su DNI abajo. Ni tan siquiera en la petición de sobreseimiento que se hizo por la defensa se impugnó ni se puso en duda la autoría de esa forma. Es el día de juicio y a preguntas de su Letrado cuando niega su firma. Evidentemente en ese momento procesal el Ministerio fiscal no disponía de ningún trámite para probar un hecho que hasta ese momento no se había negado, como era la firma del acta.

Pero es debemos decir que aunque niegue su firma no existe explicación a que le hubieran intervenido el carnet.

Del testimonio que consta en el procedimiento de las actuaciones que se practicaron en las diligencias previas 1066/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 se deriva lo siguiente. El atestado NUM001 que dio lugar a dichas previas, se infiere que dieron el alto al acusado, por conducir sin puntos, no existe ninguna duda de la identificación del acusado. El conductor había perdido los puntos y había sido notificado por el BOP el 19/09/2009. No se había podido notificar personalmente. El 23 de abril le da el alto la Guarida Urbana y le notifica personalmente, y se le interviene el carnet de conducir por conducir sin permiso. Se inicia el procedimiento penal, folio 91 de las actuaciones. Se le toma declaración folio 93 en la cual se le informa que se le ha incoado un procedimiento por conducir sin puntos. El juzgado de Instrucción nº 3 recaba el expediente administrativo, que obviamente es conocido como mínimo en ese momento por el investigado y finalmente como no puede acreditarse que tuviera conocimiento antes del 23 de abril de 2013 de la pérdida de puntos se sobresee el procedimiento penal.

Obviamente la situación actual no es la misma, el acusado sin ninguna duda es conocedor de que carece de puntos que le permiten conducir, no sólo porque se le notificó en abril del 2013 e incluso se le retuvo el carnet, sino porque además ha habido un procedimiento penal.

Aunque niegue su firma, indudablemente no puede negar la existencia del procedimiento penal, ni la lectura de derechos que consta en el expediente ni la causa por la que se le incoó. Por todo ello existe prueba suficiente para entender que el acusado es conocedor de que conduce sin los puntos obligatorios para hacerlo, conducta sancionada en el art. 384.1 del CP Por tanto tampoco debemos desestimar igualmente este motivo de recurso.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belarmino contra la Sentencia de fecha 05/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm 3 DE Barcelona , en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.