Sentencia Penal Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1612/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0073921
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1612/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 41/2017
Apelante: D./Dña. Marí Jose
Procurador D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
Letrado D./Dña. CARLOS LIZANA DE SANTIAGO
Apelado: D./Dña. Benito y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Letrado D./Dña. JUAN LUIS SORIANO PASTOR
SENTENCIA Nº 565/2018
Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y
en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado nº 41/2017 procedente
del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo
468.2 del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Marí Jose , representada por el
Sr. Procurador de los Tribunales D. Enrique Álvarez Vicario, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D.
Benito , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 8 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que al acusado, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, le fue instalado en fecha 9 de octubre de 2014 un dispositivo de control de la proximidad tras dictarse auto de medidas cautelares penales de fecha 21 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, por el que se le prohibía aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Marí Jose .

No consta acreditado que el acusado fuera informado de la manera de utilizar el citado dispositivo, ni de que no podía separarse en absoluto de él, ni fue apercibido de las consecuencias penales que de ello, en su caso, se podrían derivar.

Consta probado que el acusado, desde las 18:38 horas hasta las 19:51 horas del día 29 de marzo de 2016 estuvo separado del brazalete. Consta probado que el día 1 de diciembre de 2015, desde las 14:24 horas hasta las 15:38 horas, se produjo una descarga de la batería del dispositivo del acusado, sin que pueda descartarse que la causa de ello no se debiera al deficiente funcionamiento de tal batería.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Benito del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal por el que se ha formulado acusación contra el mismo en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Marí Jose que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por D. Benito .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marí Jose , en su escrito de fecha 21/06/2018, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, en sus autos de Juicio Oral nº 41/2017, viniendo a alegar, por vía del error en la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, la incorrecta apreciación de la testifical de su patrocinada, dado que la testigo, sin ambigüedades y contradicciones, había probado que el acusado había quebrantado la condena que le fue impuesta, lo que estaba afectando de forma significativa a aquélla y a sus dos hijos, dado que Benito si fue informado sobre la manera de actuar en relación al dispositivo telemático de proximidad que le había sido instado. Se aludió, a la par, que el acusado desde las 18,38 horas hasta las 19,51 horas del día 29/03/2016 estuvo separado del brazalete, y que desde las 14,24 horas a las 15,38 horas del día 1/12/2015, se produjo una descarga de la batería del dispositivo del acusado, sin que pudiese descartarse que la causa de ello no se debiera al comportamiento del propio acusado, que si fue informado que debía cargar la batería cuando le quedaba poca batería. Se señaló, con cita del art. 741 LECRIM., que en la sentencia recurrida el resultado probatorio no ha sido objeto ni un juicio valorativo, ni un razonamiento por el Juzgador, dado que no se han tenido en cuenta las circunstancias ni la dinámica en que se desarrollaron los hechos, habiendo, en consecuencia, quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia establecido en la Constitución Española. Y conforme a los concretos términos del suplico del recurso interpuesto, se interesó que se revocase la sentencia recurrida, y que en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, por la que se condene al acusado por 'un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P., interesado la imposición de la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de doce meses. Abonara las costas conforme al art. 123 C.P.'.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 29/06/2018, se interesó, impugnando el recurso de apelación, la confirmación de la sentencia recurrida, al afirmar que la resolución es ajustada a derecho, tanto respecto de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, sustantivos y procesales. Se mantuvo, con cita de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', que la Parte Recurrente pretendía sustituir la convicción obtenida por el Juzgador de Instancia por vía del art. 741 LECRIM., a través de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, por la suya propia, sin que se hubiese producido ni error en la valoración probatoria, ni vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado.

Por la representación de D. Benito en su escrito de fecha 10/07/2018, se interesó igualmente la confirmación de la sentencia recurrida, al afirmar que de la documentación obrante en autos se verificaba la concurrencia del pronunciamiento absolutorio que había sido alcanzado por el Juzgador de Instancia.

Se mantuvo, además, el error en la Parte Recurrente por cuanto que en su escrito de interposición de la apelación se aludió en primer término al delito de quebrantamiento del art. 468.3 C.P., para más tarde señalar la concurrencia del ilícito penal del art. 468.2 C.P., que fue el delito objeto de acusación, lo que afectaba al principio acusatorio, por lo que no podía mantenerse el actual recurso en base a aquél precepto penal. Se señaló, a la par, que el Juzgador de Instancia había tenido en cuenta que no constaba que se informase a su patrocinado respecto a la manera de utilizar el dispositivo de control telemático, ni de las consecuencias de la perturbación o inutilización del mismo, por lo que no concurrían los elementos configuradores y necesarios del aludido tipo penal. Y se dijo, por último, que tampoco concurrían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para modificar una sentencia absolutoria en segunda instancia en relación a las pruebas a practicar. Se interesó la imposición de las costas a la Parte Recurrente por la mala fe que se desprendía del recurso interpuesto.

El Sr. Magistrado de Instancia, después de aludir al principio de presunción de inocencia, en su Fundamento Jurídico Segundo valoró la declaración del acusado D. Benito , de la testigo Dª. Marí Jose , y del técnico del Centro Cometa D. Gines , en relación a las incidencias acaecidas en los días 1/12/2015 y 29/03/2016, entendiendo, tras referir a los elementos configuradores del delito objeto de acusación, el previsto en el art. 468.2 C.P., que existían problemas al entender la concurrencia del elemento normativo de este ilícito, al no constar en las actuaciones documentación acerca de las instrucciones que pudieron darse al acusado en relación a la manera de utilizar el dispositivo telemático de proximidad, ni de las consecuencias de su incumplimiento, considerando que nadie podía quebrantar las normas o instrucciones que desconocía. Se señaló igualmente en relación a la incidencia del día 1/12/2015, que el Centro Cometa tuvo que sustituir la batería del indicado dispositivo instado, afirmando que ello podía tal circunstancia no ser responsabilidad del acusado. Y se afirmó, a la par, que en el delito objeto de acusación, el de quebrantamiento de condena o medida cautelar, previsto y penado, en el art. 468.2 C.P., no eran residenciables las conductas del acusado, que deberían haberse subsumido en el párrafo tercero de ese precepto, tipo penal además que estaba castigado con pena de multa y no de prisión, que fue la pena instada por la Acusación Particular. Y en consecuencia, se decretó la absolución del acusado por el ilícito penal objeto de concreta acusación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el presente recurso - la indebida valoración probatoria de la prueba por parte del Juzgador de Instancia - resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Por ello, hemos de referirnos a la doctrina que en materia de sentencias absolutorias viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, desde la STC de 18/09/2002, dictada por el Pleno del Alto Tribunal, se mantiene que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias núm.

170/2002 de 30/ 09 y núm. 200/2002 de 28/10, las cuales establecen 'la obligación de respetar la valoración efectuada por el Juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia, como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el Juzgador 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la STC de 9/02/2004 también afirma que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', lo que también fue ratificado por la STC núm. 167/2002 manteniendo, a la par, aquella resolución que 'consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de Instancia de las declaraciones del acusado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Esta doctrina que imposibilita que el Tribunal ad quem revoque una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo, se sigue manteniendo en la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, y así, puede citarse la sentencia núm. 118/2013, de 20/05, la cual, recordando la ya citada sentencia núm. 167/2002, resalta la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción 'ésta conlleva el que ese examen directo y personal de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013).

Todo lo indicado también conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Finalmente, el Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio.' Este criterio es igualmente mantenido de forma reiterada por esta Sección (entre otras, STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06).

En consecuencia, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Esta doctrina que se sigue reiterando desde Estrasburgo en la reciente sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho Tribunal, concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'c onforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'.

Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral. Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



TERCERO.- Ha de indicarse de oficio que el principio acusatorio, según doctrina reiterada ( STS núm.

1198/2004, de 28/10) exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( STC núm. 134/1986 y núm. 43/1997).

El Tribunal Supremo, también tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( STS de 7/12/1996); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( STS de 15/7/1991), pues 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa' ( STS 8/2/1993, 5/2/1994 y 14/2/1995). En suma, como se precisa en STS de 26/2/1994 es evidente: 'a).- Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b).- Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c).- Que el inculpado tiene derecho a conocer temporal y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d).- Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Juez o Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( STC núm. 54/1985 de 18/04 y núm. 17/1989 de 30/01). Constituye asimismo, según el citado Máxime Interprete de la Constitución, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - STC núm. 44/1983 de 24/05-, y consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - STC núm. 14/1986 de 12/11, núm. 17/1988 de 16/02 y núm. 30/1989 de 7/02- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - STC núm. 170/1990 de 5/11-.

También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás - STS 4/11/1986, 21/04/1987 y 3/03/1989 - teniendo derecho 'el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias' ( STS 9/9/1987, 8/5/1989, 25/5/1990, 18/5/1992, núm. 1824/1993 de 14/07, núm. 1808/1994 de 17/10, núm.

229/1996 de 14/03, núm. 610/1997 de 5/05, núm. 273/1998 de 28/02, núm. 489/1998 de 2/04, núm. 830/1998 de 12/06, núm. 1029/1998 de 22/09 y núm. 1325/2001 de 5/07, entre otras).

La STS núm. 669/2001 de 18/04 es suficientemente esclarecedora al precisar que 'una reiterada jurisprudencia de esta Sala, STS 15/03/1997 y 12/04/1999, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS de 4/03/1999).

Sentado lo anterior, ha de señalarse, de oficio, que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

4 de Madrid, en sus DPA núm. 261/2016, se dictó auto de transformación de esas diligencias previas a procedimiento abreviado, en fecha 1/06/2016, presentándose por la Acusación Particular ejercida por Dª.

Marí Jose , escrito en fecha 16/06/2016 (folios 72 a 74), en el que se formuló pretensión acusatoria contra el acusado por la supuesta comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P. Por el Ministerio Fiscal se instó, inicialmente, en su escrito de fecha 8/10/2016, el sobreseimiento provisional de las actuaciones (folio 155 y vuelto,), y posteriormente en su informe de fecha 21/03/2017, por tramite del art.

783.1 LECRIM., (folio 188), la absolución del acusado, decretándose la apertura de juicio oral por el Juzgado de Violencia, según resolución de fecha 19/10/2016, únicamente por los hechos supuestamente acaecidos los días 1/12/2015 y 29/03/2016, no obstante acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación a los sucesos producidos los días 6/10/2015, 11/01 y 1/02/2016 (folios 156 a 158). Consta, a la par, que la propia Acusación Particular, en trámite de conclusiones provisionales, según el visionado del soporte digital del acto de la vista de juicio oral, las elevó a definitivas, instando la condena por el delito objeto de su concreta acusación, el del art. 468.2 C.P., sin señalar pretensión acusatoria alternativa.

En consecuencia, y conforme la anterior doctrina, ha de señalarse que la pretensión acusatoria formulada contra el acusado D. Benito necesariamente ha de analizarse en el ámbito del delito objeto de acusación, según escrito antes aludido, que residenció la actuación del acusado en el concreto tipo penal de quebrantamiento de condena y/o medida cautelar, previsto y penado, en el art. 468.2, y no en el subtipo determinado en el párrafo tercero de tal precepto - aludido de forma indirecta por la Parte Recurrente en su escrito de actual interposición, como se indicó por la representación del acusado en igual tramite - ya que de otra manera se estaría conculcando el principio acusatorio, plenamente regente en el proceso penal.

En todo caso, indicar que esta modalidad penal, la del art. 468.3 C.P., fue introducida por la LO 1/2015, de 30/2003 que estableció una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar consistente en la posible realización de las diferentes conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir en: 1.- inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control; 2.- no llevar consigo los dispositivos técnicos de control; 3.- omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.

Como ya se indicó en la sentencia de esta Sala de Apelación de fecha 22/02/2018, en su RSV núm.

50/2018, con cita de la doctrina relativa a este ilícito penal (STAP Jaén, Sección 2ª, núm. 243/2016 de 4/10, Álava, Sección 2ª, núm. 279/2016 de 24/10, y Zaragoza, Sección 1ª, núm. 307/2016 de 7/10), 'el DRAE define el concepto 'inutilizar' bajo la acepción de 'hacer algo inútil, vano o nulo'; el de 'perturbar' como 'inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien'; y el de 'omitir', según su primera acepción, como 'abstenerse de hacer algo'. En todo caso, este tipo penal es un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad, ya que el delito se encuadra dentro del Capítulo VIII del Título XX del Código Penal bajo la rúbrica 'Del Quebrantamiento de Condena', incardinado entre los 'Delitos contra la Administración de Justicia'. El elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de la conducta o de la omisión, a falta de alguna otra circunstancia o razón que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico. Este tipo penal, como las demás figuras propias del quebrantamiento, tutelan un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la imposición del dispositivo telemático para garantizar la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia (STAP Tarragona, Sección 2ª, de 7/03/2005)'. Tipo penal, como señala el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida, lo que también es alegado por la Defensa del acusado, que está únicamente sancionado con la pena de multa de seis a doce meses, y no con pena de prisión, tal y como insta por la Parte hoy Recurrente en su escrito de apelación.



CUARTO.- Conforme a todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).



QUINTO.- Partiendo de tal doctrina, solo cabe indicar que el Sr. Magistrado de Instancia expone y valora, de manera razonada y razonable, las pruebas practicadas en el acto del plenario.

En efecto, el Juzgador a quo ha examinado la declaración del acusado y de los distintos testigos, Dª.

Marí Jose y D. Gines , así como la documentación obrante en autos, incluidos los Informes remitidos por el Centro Cometa, donde constan las posibles incidencias ocurridas entre los días 1/12/2015 y 29/03/2016, - los únicos que fueron objeto de apertura de juicio oral- sin que en ninguna de ellas constase que la persona beneficiada por ese medida/pena, Dª. Marí Jose , procediese a dar aviso por las mismas, a través de la presión del llamado 'botón del pánico', siendo avisado de las mismas, como ella misma reconoció en el acto del plenario, por el indicado Centro Cometa.

Señalar, a la par, que el testigo técnico del Centro Cometa, D. Gines , en el acto del plenario, en relación a incidencia del día 1/12/2015, señaló que tuvo que sustituirse la batería del dispositivo implantado al acusado, además de indicar en relación a la acaecida el día 29/03/2016, el acusado, tras ser avisado a su teléfono móvil por la separación del brazalete de la unidad track, les dijo había dejado la unidad en una caravana, y que tardaría unos 15 minutos en recuperar el dispositivo.

De todo ello, solo cabe entender que del comportamiento del acusado no es factible considerar una conducta dolosa en el actuar del acusado en esos concretos días objeto de acusación, los indicados 1/12/2015 y 29/03/2016, más que entender que no concurría, tal y como señala el Juzgador a quo, dudas sobre el elemento normativo del delito de quebrantamiento, ya que éste, según doctrina reiterada, exige también la constancia fehaciente sobre la vigencia de esa condena o medida cautelar, al tiempo de los hechos por los que se acusa de quebrantamiento, así como la constancia formal que a la persona a quien se acusa de incumplir esa condena, o medida cautelar, le haya sido notificada la prohibición a la que venía obligado, el período de su cumplimiento, y que hubiese sido debidamente advertido de las consecuencias de su incumplimiento (STAP Córdoba, Sección 1ª, núm. 351/2005, de 7/07 y Cádiz de 13/04/2004), lo que consta expresamente efectuado en la diligencia de notificación y requerimiento efectuada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, en fecha 9/10/2014 (folio 112), en la que se le efectuaron a acusado los apercibimientos de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, además de su obligación a que 'proceda al cuidado del mecanismo', con apercibimientos, en su caso, de incurrir en 'posibles delitos de desobediencia y de daños', todo ello, en relación al auto dictado en igual fecha, con implantación del citado mecanismo de control telemático (folios 109 a 111), resolución expresamente mencionada en el 'factum' de la sentencia recurrida.

Indicar, a mayor abundamiento, que la jurisprudencia mantiene (STAP de Madrid, Sección 6º, núm.

134/2014, de 13/03) que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o que manifieste una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). Pues bien, la doctrina al valorar el elemento subjetivo del injusto, señala que ha de concurrir suficiente prueba de cargo, de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la persona acusada, y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12), la ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad de las personas involucradas en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con el Juzgador de Instancia, según inferencia de los actos coincidentes y posteriores a todos esas incidencias, que no es factible entender que en Benito existiese un ánimo de vulnerar, ni elemento cognoscitivo, ni elemento volitivo de este tipo penal, atendiendo, a la par, a los distintos problemas habidos en ese dispositivo en relación a la sustitución de su batería, lo que aconteció el día 1/12/2015, y al mero descuido de la separación del brazalete de la unidad track sucedido el día 29/03/2016 entre las 18,38 a las 19,51 horas - ya vigente el art. 468.3 C.P.- siendo requerido el propio acusado a la subsanación de tal omisión, como igualmente se refleja en el 'factum' de la sentencia.

En consecuencia, esta Sala participa, y considera, que el razonamiento de instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Parte Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la efectuada por el Juzgado de lo Penal por la interesada por la propia Apelante. Ha de indicarse, además, que la valoración del Juzgador de Instancia, en modo alguno, pueden conceptuarse como irrazonables, ilógicas o arbitrarias ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

Es por todo ello que ha de llegarse a la conclusión que debe desestimarse la pretensión de condena instada por la hoy Recurrente, pues no es factible llevar a cabo en este recurso una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por el Juzgador a quo, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido la doctrina constitucional al efecto ( STC de 18/05/2009).

Por todo ello el presente recurso de apelación debe ser desestimado.



SEXTO.- En relación a la pretensión relativa a la imposición a la Parte Recurrente de las costas, por su temeridad y mala fe, ha de señalarse la posibilidad de la imposición de costas a la Acusación Particular en casos de absolución de los acusados con vistas a la evitación de infundadas querellas, o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que la doctrina ( STS núm. 903/2009, de 7/07) ha precisado en orden a la excepcionalidad en la aplicación de la norma. En efecto, la temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la STS núm. 1029/2006). La doctrina jurisprudencial sobre el alcance de estos conceptos de temeridad o mala fe ha seguido una línea continua que podemos exponer en los siguientes términos ( STS núm. 37/2006, con cita de numerosos precedentes) 'aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación' ( SSTS 2177/2002, de 23/ 12, núm. 387/98, de 11/03; núm. 205/1997, de 13/02; núm. 46/1997, de 15/01; núm. 305/1995, de 6/03; entre otras).

Además, la jurisprudencia ( STS de 19/09/2001, núm. 1600/2001, núm. 361/1998, de 16/03; y de 25/03/ 1993 y de 15/01/1997) destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva ( STS núm. 608/2004, de 17/05), ya que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria, y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal por tales conceptos de temeridad o de mala fe, que a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

La doctrina, a este respecto ( STS núm. 842/2009 y núm. 903/2009, de 7/07), insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal, como la considerada ajustada a derecho por el Tribunal. Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el artículo 433 CC en materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo, por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y, a pesar de ello, insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que, en muchos casos, ambos planos se confunden o superponen'.

Pues bien, atendiendo a los hechos declarados probados en los que se determina que no existe suficiente elemento probatorio que permita entender la concurrencia del expresado elemento subjetivo del injusto del delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar, previsto y penado, en el art. 468.2 C.P., en los términos ya referidos, extremo éste expresamente referido por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 8/10/2016 (folio 155 y vuelto), de todo ello, solo cabe afirmar, según la expresada doctrina, que las iniciales pretensiones incriminatorias ejercidas por la Acusación Particular no pueden entenderse como inútiles o superfluas, o que hayan sido formuladas de forma absolutamente heterogénea respecto de las conclusiones aceptadas en la resolución recurrida, y ello aunque se aludiese a un ilícito penal distinto al concreto objeto de acusación. En consecuencia, procede rechazar esta pretensión, entendiendo que procede en esta alzada la declaración de oficio de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECRIM., al no existir elemento probatorio alguno que permita entender que la presente actuación procesal pudiese ser catalogada, o encuadrada, como temeraria o constitutiva de una mala fe procesal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Marí Jose , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 8 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado nº 41/2017; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.