Sentencia Penal Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2081/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0200796
Procedimiento Abreviado 2081/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 1/2018
ILMOS. SRES. Magistrados:
Doña Carmen Compaired Plo
Don Valentín Sanz Altozano (Ponente)
Doña María de los Ángeles Montalvá Sempere
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, han dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 565/2019
En Madrid, a 4 de julio de 2019.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha
visto, en juicio oral y público, celebrado el día 28 de junio de 2019, la causa seguida con el nº 2081/2018 de
Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 1/2018 del
Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra:
- Romeo , mayor de edad, guineano, con NIE NUM000 , sin permiso de residencia en España,
ejecutoriamente condenado en seis ocasiones, cinco de ellas por tráfico de drogas, siendo la última por
sentencia de 12 de septiembre de 2008 , en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de diciembre de
2017 y de ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martín Vázquez
y defendido por el Letrado Don Hortensio Santos Palma.
- Sebastián , mayor de edad, nigeriano, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y sin permiso
de residencia en España, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno y
defendido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez.

- Torcuato , mayor de edad, nigeriano, con NIE NUM002 , con permiso de residencia en España,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador de los
Tribunales Don Juan Luis Navas García y defendido por la Letrada Doña María Pilar Martínez Barellas.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María de los Ángeles Tapiador
Veracoechea, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables los acusados en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del mismo texto legal , concurriendo en el acusado Romeo la agravante de reincidencia, interesando para este una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 €, la tercera parte de las costas, así como el comiso de las sustancias estupefacientes y el dinero incautados, al que se dará el destino legal.

A los otros dos acusados procede imponerles la pena de tres años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses y el abono de un tercio de las costas a cada uno de ellos.



SEGUNDO.- En el mismo trámite: La defensa de Romeo solicitó su absolución y, subsidiariamente, la imposición de la pena en su grado mínimo por tratarse, en su caso, de un delito tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal .

La defensa de Sebastián solicitó la absolución de su patrocinado.

La defensa de Torcuato interesó su absolución y, alternativamente, la imposición de la pena del artículo 368.2 en su grado mínimo dada la escasa entidad y las circunstancias personales de su patrocinado, quien tiene residencia legal en España.

HECHOS PROBADOS Durante tiempo indeterminado, que al menos incluye los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017, Romeo , desde la vivienda sita en el número NUM003 , NUM004 , de la CALLE000 de Madrid, se dedicó a la venta de cocaína y heroína a toxicómanos y pequeños consumidores. Dichas sustancias, cuya pureza era rebajada en dicho inmueble con diversas sustancias de corte (paracetamol, lactosa, ácidos grasos, cafeína y fenacetina), también podían ser consumidas en dicho local por los compradores.

Tras las vigilancias realizadas durante dichos meses y la intervención de papelinas con cocaína y heroína a supuestos compradores, se acordó la entrada y registro en dicha vivienda con el siguiente resultado: en el interior de la vivienda se encontraban Romeo , que fue el que abrió la puerta a la Comisión Judicial, Sebastián , que estaba tumbado en una cama en el sótano, y dos personas que consumían sustancia estupefaciente en una habitación ubicada también en el sótano. En poder de estas, Casilda y Claudia , se hallaron dos envoltorios con sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,06 gramos y 0,08 gramos y una pureza media del 50,32 %, con un valor en el mercado clandestino de 17,13 €.

En una zona habilitada como cocina sita también en la planta inferior se hallaron los siguientes efectos: .-dos bolsas transparentes con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso conjunto de 3,19 grs y una pureza en cocaína de 50,32%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 397,10 euros.

.-una bolsa transparente con sustancia pulverulenta de color blanco con peso de 443,170 gramos, que debidamente analizada resultó contener lactosa .-una bolsa transparente con sustancia amarillenta con peso de 121,830 gramos que debidamente analizada resulto ser cafeína .-una bolsa transparente con sustancia rosácea de 30,058 gramos de peso que resultó contener una mezcla de cafeína y paracetamol .-una bolsa transparente con sustancia blanca con un peso de 21,362 gramos que resultó ser fenacetina .-una bolsa transparente conteniendo sustancia de color marrón con un peso de 37,503 gramos que resultaron ser ácidos grasos.

.-una bolsa verde con 34 papelinas que contenían heroína. De estas 34 papelinas 24 de ellas fueron analizadas por el Instituto nacional de Toxicología conforme a cuyo análisis, presentaban una pureza media del 8,2% y los pesos que se indican en la tabla siguiente. Las diez restantes han sido analizadas por la por la Comisaría General de Policía Científica que no ha informado sobre pureza.

Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 154,19 euros en venta por dosis.

En el piso superior se halló: .-una bolsa verde conteniendo 9 papelinas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína. De estas papelinas cinco de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología que ha detectado una pureza del 8,2 %. Las cuatro restantes fueron analizadas por la Comisaría general de Policía Científica que no ha informado sobre su pureza: Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 30,39 euros en yeta por dosis .-una bolsa blanca conteniendo 30 papelinas, con sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. De estas papelinas veinte de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y otras diez por la Comisaría General de Policía Científica con el resultado que sigue en cuanto peso y pureza media: Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 502,89 euros en venta por dosis.

.-una bolsita transparente con dos papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,12 grs y una pureza del 50,32 % -una de ellas- y heroína con un peso de 0,08 grs y una pureza que no consta (la otra). La primera habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 14,94 euros.

Toda la sustancia incautada estaba destinada al tráfico por Romeo .

No ha resultado probado que Sebastián o Torcuato tuvieran relación con la actividad desarrollada en dicha vivienda. Tampoco se ha acreditado que en el inmueble sito en la CALLE001 NUM005 se vendieran sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Sebastián planteó como cuestión previa la nulidad del auto de entrada y registro al haberse ocultado, cuando se solicitó por el Grupo policial, que la misma diligencia se había interesado poco antes ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, que la había denegado. Se añade que carece de la necesaria motivación.

La cuestión debe ser desestimada. Basta la lectura del atestado que dio origen a las actuaciones y que solicitó la práctica de dicha diligencia, para comprobar como en los folios 26 y 27 se informa debidamente de tal circunstancia. Así consta: 'En base a todas las actuaciones, informaciones, nuevos hallazgos, vigilancias e incautaciones de drogas llevadas a cabo, y que son plasmadas en este Oficio ahora remitido, fueron igualmente oficiadas el pasado día 20 de diciembre de 2017, mediante oficio con nº salida 1323/17 de esta Unidad, al Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, quien conocía de la causa DPPA 2513/17 en la que fueron detenidos los también investigados, Anton y Avelino . En dicho Oficio se solicitó, vistas estas novedades y la premura en la actuación, el que se autorizara mediante Auto motivado, la diligencia de entrada y registro señalada. Ese mismo día, mediante escrito de ese Juzgado, firmado por el Letrado de la Administración de Justicia, se devuelve el escrito de esta Unidad, se resuelve que los hechos informados no guardan relación directa con los por ellos investigados, esto es, la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio sito en la CALLE002 , NUM006 , NUM004 C, y que se consideran hechos nuevos y diferentes, imputables a personas distintas, por lo que deberá de ser instruido nuevo atestado...'. Es evidente, pues, que se informó de la previa solicitud de la diligencia de entrada y registro al Juzgado de Instrucción nº 2, que la desestimó por considerarse incompetente para conocer de la misma al tratarse de hechos distintos a los que eran objeto de sus diligencias. Tal resolución motivó que el Grupo policial solicitante procediera de la forma lógica, apuntada por el propio Juzgado citado, presentando la solicitud de nuevo, esta vez ante el Juzgado de Guardia de Diligencias, dada la urgencia de su práctica ante la inminencia del desalojo acordado respecto de una de las viviendas que se pretendían registrar. Tampoco se puede considerar inmotivado el auto autorizante, de 27 de diciembre de 2017, dictado tras el informe favorable del Ministerio Fiscal, al estar suficientemente fundamentado, haciéndose expresa referencia al resultado de las vigilancias policiales y a las expresadas razones de urgencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, resultando especialmente relevante el hallazgo de cocaína, heroína y diversas sustancias de corte en el interior de la vivienda habitada por Romeo , siendo muy significativa la forma en que estaba dispuesta y el hecho de que se encontrara a dos personas consumiendo la sustancia adquirida en el interior de la vivienda.

De la prueba practicada resulta: a) Es pacífico que la cocaína, la heroína y las sustancias de corte se encontraron en la vivienda. Parte de dichas sustancias se encontraban distribuidas en papelinas dispuestas para su distribución a cambio de precio, habiéndose intervenido un total de 480 €.

b) Las vigilancias realizadas durante dichos meses pusieron de manifiesto que era Romeo quien moraba en dicho lugar, habiendo sido observado saliendo de la vivienda para hacer diversas compras con las que volvía de nuevo al mismo lugar. De hecho fue el Sr. Romeo quien abrió la puerta a la Comisión Judicial cuando se procedió a la entrada y registro.

c) Las vigilancias efectuadas también permitieron intervenir pequeñas cantidades de cocaína y heroína en poder de personas que acababan de salir del número NUM003 de la CALLE000 , así como una pipa de fumar heroína.

d) El Sr. Romeo no ha manifestado ser consumidor de tales sustancias.

e) Por el contrario, no se ha practicado prueba alguna que relacione al Sr. Sebastián con la actividad desarrollada por Romeo en dicho domicilio. Nunca antes se le había visto por las inmediaciones, sin que el hecho de que se encontrara tumbado en una habitación del sótano sea suficiente para considerarle autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Solo la declaración de las otras dos personas que se hallaban en el sótano cuando se produjo la entrada hubiera podido despejar las dudas existentes sobre su presencia en dicho lugar, pero ninguna de ellas declaró en instrucción ni en el acto del Juicio Oral, por lo que debe primar el principio de presunción de inocencia.

f) En el caso de Torcuato la ausencia de prueba es absoluta. No existe un solo indicio que le relacione con los hechos sucedidos en dicha vivienda. El hecho de que en alguna ocasión se le viera en compañía de un tal Ezequiel , que no está acusado en la presente causa, no justifica su imputación, tanto más cuanto nada resultó de la investigación realizada en torno a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Romeo al haber realizado los hechos por sí, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho texto legal .

El artículo 368.1 del Código Penal castiga la posesión de drogas con intención de destinarlas al tráfico así como el favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal. Se trata de una conducta intencional, dirigida a la distribución y, tal y como señala el Tribunal Supremo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran, o de una prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre , declara que para una válida utilización de la prueba indiciaria es necesario que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que se haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Así, entre los criterios que se manejan para inferir el fin de traficar con la droga son: las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la falta de prueba de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; En el presente caso son dichos cinco elementos, analizados en el primer fundamento, junto con la intervención de tales sustancias a supuestos compradores durante las vigilancias y el hecho de haber sorprendido a dos personas consumiendo en el interior de la vivienda en el momento en que se produjo la entrada, los que permiten inferir que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico. Es evidente que las papelinas intervenidas estaban dispuestas para su venta y que las bolsas con sustancia estupefaciente y de corte halladas en la misma vivienda estaban destinadas a la confección de nuevas papelinas con dichas sustancias para el mismo fin. Por otra parte, el Sr. Romeo ni siquiera ha alegado ser consumidor de alguna de dichas sustancias. Dada la ausencia de recursos económicos, pues Romeo no realizaba actividad retribuida alguna, y el hecho de que no era adicto a dichas sustancias, resulta absolutamente incomprensible que tuviera en su poder la cocaína y la heroína intervenida, con un valor de mercado de más de 1.000 €, salvo que estuviera destinada a su comercialización.



CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

El acusado Romeo ha sido ejecutoriamente condenado en seis ocasiones, cinco de ellas por tráfico de drogas, siendo la última por sentencia dictada por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid el 12 de septiembre de 2008 , por la que se le condenó a la pena de 3 años y un día de prisión, cumplida el 1 de noviembre de 2014.



QUINTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, concurriendo la expresada circunstancia agravante, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal , aplicando la pena establecida en la ley para el delito cometido en su mitad superior. El artículo 368, primer párrafo, establece para los autores las penas de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. En el caso de autos en consideración a las veces en que ha sido condenado por hechos similares, a la infraestructura utilizada que permitía tanto la venta de las sustancias como su consumo en la vivienda y al tiempo durante el que realizó la actividad descrita, se considera adecuado imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal: cinco años de prisión y multa de 2.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de dos meses.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.



SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no haber sido interesado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condena a Romeo al abono de una tercera parte de las costas procesales.

OCTAVO. - El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. A la vista de todo lo expuesto cabe concluir afirmando que la prueba practicada en relación a los otros dos acusados es insuficiente y no permite relacionarlos con la actividad desarrollada en la vivienda de autos. No se dispone, en consecuencia, de prueba con un contenido de cargo que permita enervar la garantía constitucional consagrada en el principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , por lo que procede libre absolución de Sebastián y de Torcuato , declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Romeo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE DOS MESES EN CASO DE IMPAGO, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de la TERCERA PARTE de las COSTAS causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Sebastián y a Torcuato del delito por el que fueron acusados, declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.