Sentencia Penal Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1266/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0136886
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1266/2019 Mesa 9
Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 340/2014
Apelante: D./Dña. Joaquín
Procurador D./Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA
Letrado D./Dña. SOLEDAD IGLESIAS GUISADO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente;
S E N T E N C I A Nº 565/2019
En la Villa de Madrid, a 30 de septiembre de 2019
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Ilustrísimas Señorías
Dª. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN, D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN y Dª. ANA ROSA NÚÑEZ
GALÁN; ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala nº
1266/2019, correspondiente al Juicio Oral nº 340/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, por la comisión
de un presunto delito contra la salud pública tipificado en el art 368.1 del Código Penal, en el que han sido
partes como apelante D Joaquín representado por la procuradora D. Eva María Domínguez Vázquez y, como
apelado el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D DIEGO DE EGEA Y TORRÓN, actuó como Ponente, que manifiesta el
unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez Dña. Elsa Martin Sanz, titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, dictó Sentencia el día 12 de junio de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : '
PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el día 19 de Septiembre de 2013, entre las 20:00-20:38 horas, el acusado Joaquín se encontraba en el interior del local, sito en la C/ Polvoranca nº 66 de la localidad de Alcorcón, y con la intención de traficar con sustancia estupefaciente, entregó a Natalia .; a Bruno . y a Casiano ., droga, que resultó ser resina de cannabis, a cambio de 10 euros.



SEGUNDO.- Así, la resina de cannabis que se le incautó a Natalia , tenía un peso neto de 2,058 gramos, y una riquesa del 21%; la cual, le podía reporta al acusado un beneficio de 11,19 euros; a Bruno , la resina de cannabis, tenía un peso neto de 2.167 gramos, y una riqueza del 21,4 %, la cual, le podía reportar al acusado un beneficio de 11,79 euros, y la resina de cannabis, que se le incautó a Casiano , tenía un peso neto de 1,981 gramos, y una riqueza del 22.3%, la cual, le podía reportar al acusado un beneficio de 10,81 euros.



TERCERO.- Al acusado se le intervino la cantidad de 330 euros en efectivo, fraccionado en dos billetes de 50, nueve de 20 euros, dos de 10 euros, y el resto en monedas de 2 y 1 euros, que adquirió procedentes de su ilícita actividad.



CUARTO.- El procedimiento ha estado paralizado, por causa no imputable al acusado, desde el día 11 de noviembre de 2014, fecha en la que se dicta auto de admisión de prueba para su posterior señalamiento, hasta la diligencia de ordenación de 21 de mayo de 2019, se acuerda la celebración de la vista, para el día 27 de mayo de 2019.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: FALLO: 'CONDENO a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de aquellas sustancias que no causan grave daño a la salud, penado en el art. 368.1 Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del C.P ., a la pena de 4 MESES y 15 de PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA de 16,5 euros, previniéndole que en caso de impago de la misma quedar sujeto a la responsabilidad persona subsidiaria de 3 DÍAS de PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Igualmente está condenado al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del condenado Joaquín , recurso que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia apelada- y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se turnó ponente y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, llegado el cual y tras el examen de los autos, quedó el recurso y los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando como primer motivo el quebrantamiento del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24.2 de la Constitución Española., al entender que no existe prueba de cargo en los autos para fundamentar la condena.



SEGUNDO.-. Jurisprudencialmente y en numerosísimos precedentes, valga por todas la STS 700/2016, 9 de septiembre, se viene manteniendo que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de la Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo incumbe a la Sala ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art.

741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia. Ya se adelanta que de conformidad con la doctrina expuesta, el motivo argumentado debe ser desestimado por las siguientes razones.

La sentencia recurrida ha contado con prueba de cargo suficiente para la condena y ha sido valorada minuciosamente, hasta alcanzar unas conclusiones perfectamente lógicas, racionales y conformes con las máximas de la experiencia. Afirmaciones de hecho acreditadas en la sentencia de modo aislado, pues como se ha afirmado jurisprudencialmente y en no pocas ocasiones, no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el órgano judicial, fundando en ellos la declaración condenatoria, sino a través de un proceso de valoración conjunta de los elementos aislados que se ofrezcan en la prueba. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites del control del recurso de apelación, y casi en cualquier recurso, no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria. Este motivo de recurso tiene una vinculación íntima con el siguiente motivo que incide en la existencia de error en la valoración de la prueba, como se verá.



TERCERO.- En la siguiente alegación exculpatoria, se hace referencia a que la sentencia yerra en la valoración en la prueba.

Respecto a este concreto motivo, igualmente el recurso no puede prosperar y ello es debido a que la construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el órgano judicial que decidió en primera instancia sobre el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se han declarado probados y para el examen y la conclusión jurídica de la causa penal. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de las declaraciones de víctimas, de acusados, de testigos y de peritos, importa mucho para su correcta ponderación, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, a través de la existencia de la grabación del juicio oral, que ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los agentes de policía actuantes, por el resto de los testigos ( Natalia , Casiano , Cirilo y Bruno ), lo que, sin duda supone un adelante para realizar el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitió al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por ello, y por la existencia de un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles , bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos, que estima constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368.2 del Código Penal en; a) las declaraciones de testificales practicadas en el acto del Juicio Oral de los Agentes de Policía Nacional nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , las cuales fueron corroboradas con b) la prueba pericial y documental incorporada a las actuaciones.

Así el agente de policía nº NUM000 manifestó que llevaron a cabo una vigilancia sobre el local, ante las quejas vecinales, observando un trasiego de personas que entraban y salían del mismo, procediendo a continuación a comunicar las identidades de las personas que abandonaban el local a sus compañeros quienes llevaron a cabo las correspondientes actas de intervención de la sustancia estupefaciente a los compradores. Los funcionarios nº NUM001 , NUM002 y NUM003 ratificaron el atestado policial, manifestando que interceptaron a los compradores, quienes en aquellos momentos les manifestaron que la droga intervenida la habían adquirido en dicho local, dándoles las características físicas y de vestimenta de la persona que se lo proporciono, deteniendo los agentes al acusado cuando abandonaba el local, ante los rasgos de la identidad que les habían ofrecido, siéndole intervenido el dinero en efectivo, así como las llaves del local.

Así mismo tras el visionado del CD de la grabación del Juicio Oral, se aprecia que el acusado al ser preguntado en su interrogatorio afirmo haberse encontrado en el local sito en la c/ Polvoranca nº 66 Alcorcón el día de los hechos.

Respecto de la credibilidad en sí de los agentes y como señala la STS 383/10 de 5 de mayo 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, (...) al estar prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.' En el caso de los agentes de la autoridad, señala la sentencia, salvo en los casos en que estén involucrados en los hechos, 'bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, contra la integridad moral etc.) (...) estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder de convicción, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional y de la formación con la que cuentan'.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial y de la documental aportada, no fueron impugnadas, constando en los folios 21, 22 y 23 las actas de intervención de la sustancia estupefaciente a los compradores y en los folios 63 a 66 de las actuaciones el análisis de la sustancia que fue intervenida tratándose siempre de resina de cannabis, entregando el acusado a Natalia de 2,058 gr con una riqueza del 21%, a Bruno de 2,167 gr con el 21,4% , a Casiano un peso de la misma sustancia de 1,981gr y una riqueza del 22.3% y por último a Cirilo la cantidad de 0,605 g en riqueza del 22,1%.



CUARTO.- Así el artículo 368 tipifica: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.' Señalan las SSTS de 16 de octubre de 2001, 4 de abril de 2003, 1 de octubre de 2003 y 16 de diciembre de 2004, entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u ofertas de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial a destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato factico perceptible por los signos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones. En el caso enjuiciado, la existencia del elemento subjetivo o dolo no ofrece duda ninguna: el propio acusado Joaquín llevo a cambio la entrega de las sustancias intervenidas a los compradores tal y como constan en las actas de intervención.

Otra de las motivaciones en las que la Juez sentenciadora fundamenta el fallo condenatorio de la sentencia es la intervención de la cantidad al acusado de 330 euros en efectivo, en moneda fraccionada.

Estimando que no quedo probado la procedencia del mismo en el plenario, posesión de una importante cantidad de dinero que no fue justificada por el acusado, valoración sobre la cual no alcanza el principio de presunción de inocencia, pues quien afirma debe de probar, y en este caso no existió la prueba de que la tenencia del dinero se justificó por medios lícitos.

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que consta acreditado el elemento intelectivo de dolo.

La naturaleza de la sustancia intervenida, cannabis , que resulta verificada del informe pericial, no impugnado y se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en el año 1996, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa no causa grave daño a la salud. STS 7.09.2015 entre otras muchas.

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilite o promueve el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Acreditados en autos estos extremos, el motivo también debe ser desestimado.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal, en nombre y representación de D. Joaquín , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Móstoles de fecha 12 de junio de 2019 en el Juicio Oral nº 340/2014, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.