Sentencia Penal Nº 565/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 782/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MVL

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.049.00.1-2021/0008562

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 782/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 263/2021

Apelante: Luis Enrique

Procurador CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA

Letrado JOSE MARIA POLONIO ROMERO

Apelado: Coral y MINISTERIO FISCAL

Procurador PALOMA FERNANDEZ OSUNA

Letrado MARIA CONCEPCION LOBO ALONSO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

SENTENCIA Nº 565/2022

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Ilmos. Sres.:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 782/22 de rollo de esta Sala, correspondientes al Juicio Rápido 263/2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares seguido por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DON Luis Enrique.

- Como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA Coral.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 28 de diciembre de 2.021 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares, en sus autos de Juicio Rápido 263/2021, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'PRIMERO- Se declara probado que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada en fecha 15 de febrero de 2021 en sus Diligencias Urgentes nº 68/2021 dictó Auto en virtud del cual prohibió al acusado, Luis Enrique, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000/1975, hijo de Armando y Gloria, de nacionalidad rumana, con documento de identidad NIE nº NUM001, aproximarse a su ex pareja Dña. Coral, a una distancia mínima de 1000 metros y comunicar con ella de cualquier forma, durante la tramitación de dicho procedimiento hasta que recayese resolución definitiva, medidas ratificadas por la Secc. 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 7 de julio de 2021, para cuyo cumplimiento fue expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento el día 15 de febrero de 2021, encontrándose vigentes desde entonces. En el referido auto en fecha 15 de febrero de 2021 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada acordó la colocación de dispositivo telemático para su control, a lo que se dio debido cumplimiento.

SEGUNDO- Igualmente se declara probado que el acusado, Luis Enrique con plena vigencia de las medidas cautelares impuestas en la resolución referenciada, con el dispositivo telemático activado, teniendo pleno conocimiento de las prohibiciones impuestas y a sabiendas de su incumplimiento y con ánimo de menospreciar el principio de autoridad, el día 11 de julio de 2021 sobre las 11.40 horas, se aproximó a la zona de la Rambla de la localidad de Coslada, donde se encontraba Dña. Coral, a quien retó con la mirada, lo que provocó que se activara el dispositivo telemático de control que portaba el acusado.

TERCERO-A la fecha de los hechos, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 13 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, como autor de un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar a una pena de 6 meses de prisión, que extinguió el 17 de mayo de 2020; en Sentencia firme de fecha 19 de noviembre de 2015 de la Secc. 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar a una pena de 1 año de prisión, que extinguió el 17 de mayo de 2020; y en Sentencia firme de fecha 8 de febrero de 2016 de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar a una pena de 9 meses de prisión, que extinguió el 17 de mayo de 2020'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Enrique como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de los previstos y penados en el art. 468. 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª en relación con el art. 66.1.5ª del Código Penal, a la pena de UN AÑO y UN MES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Luis Enrique que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Doña Coral, quienes solicitaron su desestimación.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se señaló el día 20 de septiembre de 2.022 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso que examina contiene las siguientes alegaciones:

'PRIMERA.- VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (24 C.E.). En primer lugar la sentencia que se recurre, condena a mi patrocinado Sr. Luis Enrique, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.P., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 ª en relación con el art. 66.1. 5ª del Código Penal a la pena de un año y un mes de prisión y accesorias. Llega a tal a conclusión el juzgador a través de diversos razonamientos que nos explicita en los Fundamentos Jurídicos. Esta parte entiende que la valoración de la prueba vertida en sede de fundamentos de derecho supone un error en la apreciación de la misma, dicho sea esto en términos de defensa y con el máximo respeto, pues de lo practicado tanto en la instrucción de diligencias previas como en los propios hechos que se declaran probados, así como en el desarrollo del Juicio oral en modo alguno puede concluirse la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal, ya que mi patrocinado tenía falta de conciencia de la vigencia de dicha orden de alejamiento lo que supone un error del tipo del art 14.1 del C.P. además de encontrase en las cercanías de su propio domicilio ya que mi patrocinado reside en la CALLE000, NUM002 de la localidad de Coslada tal y como consta al folio 22 de las actuaciones y es la victima la que va al encuentro del Señor Luis Enrique desplazándose hacia el mismo.

No obstante lo antedicho, hemos de resaltar el carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento ya que mi patrocinado en ningún caso acudió de forma deliberada a menos de 1000 metros (distancia bastante amplia) de donde se encontraba en ese momento la Señora Coral, y encontrarse en las inmediaciones y en una vía de mucho tránsito en la zona y de obligado paso para las personas que viven en las inmediaciones. Que explicación tiene que la Señora Coral teniendo vigente una orden de protección y un dispositivo para garantizarlo se aproxime a la misma CALLE000 de Coslada donde reside mi mandante. No ayuda a aclarar la situación la ausencia total de grabación alguna que avale lo manifestado, subyaciendo la existencia de un móvil espurio en la declaración de la denunciante. Es de destacar que mi cliente se encontraba en las inmediaciones de su residencia y el tiempo que centro cometa manifiesta que se encontraba en la zona de exclusión estaría justificado en que el Señor Luis Enrique reside en la referida CALLE000 donde suceden los hechos y en la enorme distancia que está obligado a respetar, es decir 1000 metros, por lo que estaría constantemente quebrantando si la víctima como es el caso se acerca a su domicilio. Estaríamos por tanto a la vista de lo expuesto en una inducción al quebrantamiento por parte de la víctima más que ante la comisión de un presunto delito de quebrantamiento.

Por ello y encontrarse en su zona de residencia y acercarse la victima a su encuentro no pueden ser objeto de reproche punitivo cualquier posicionamiento dentro del radio de 1000 metros ya que no concurre dolo penal. Igualmente debe aplicarse el error de prohibición del art. 14 del Código Penal.

Todo lo cual supone de un modo directo una vulneración del principio de presunción de inocencia.

De lo actuado en el presente procedimiento resulta no quedar desvirtuada la presunción de inocencia y no existir delito alguno cometido por mi patrocinado. En su consecuencia de lo actuado no existe prueba de cargo suficiente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación. Únicamente se han practicado por un lado la declaración de la Señora Coral que se encontraba en el lugar cuando lo lógico hubiera sido marcharse si tuviera verdadera comprensión de la prohibición de comunicarse ni aproximarse pero lo cierto es que permanece en el lugar porque se encontraba al encuentro del Señor Luis Enrique máxime teniendo en cuenta que el delito de quebrantamiento según reciente jurisprudencia se trata de un delito pluriofensivo y no solo contra la administración de justicia.

Ahondando en lo antedicho hemos de concluir en esta alegación invocando la vulneración de presunción de inocencia del tribunal que dictó la sentencia al haberse infringido en la sentencia recurrida del artículo 24.2 de la C.E. donde se recoge este derecho ya que las pruebas de cargo a las que hacen referencia los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida carecen de valor probatorio respecto a mi representado, evidenciándose una equivocación del mismo sin quedar desvirtuada la presunción de inocencia del arsenal probatorio obrante en la causa ya que solo obra la declaración de la denunciante y solo cabe el encuentro fortuito. La presunción de inocencia en una presunción que versa sobre los hechos pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC 150/1989 de 25 de septiembre, FJ 2. b 120/1998 de 15 de junio, FJ 6) y no sobre la calificación jurídica ( STC 273/ 1993, de 27 de septiembre, fj 3), ello no obstante , en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24 .2 de la C.E. ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato factico de todos los elementos objetivos y los elementos subjetivos del tipo en cuanto serán determinantes de la culpabilidad.

SEGUNDA.- ERROR EN LA APLICACIÓN DEL ART 468.2 DEL CODIGO PENAL: INEXISTENCIA DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE PENA DE ALEJAMIENTO, CONCURRENCIA EN EL ACUSADO DE ERROR DEL TIPO.

Es cierto que de acuerdo al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal, siendo así que quedaría tan solo abierta la posibilidad excluyente o minorativa de la responsabilidad criminal para aquellos supuestos en los que, por eventual equivocación sufrida en virtud precisamente de la conducta de la víctima, resulte suficientemente acreditada la concurrencia de un error del tipo o de prohibición, vencible o invencible ( art. 14 C.P.) en el sujeto autor del hecho delictivo, aun cuando en el presente caso ni siquiera era dueño de sus actos.

En consecuencia concurre un error vencible del tipo que únicamente puede sancionarse en su caso como imprudente, posibilidad que no prevé el Código Penal para el delito de quebrantamiento de condena por lo solo cabe una Sentencia absolutoria.

A pesar de no haber sido probado que mi patrocinado se encontrara a distancia inferior a 1000 metros de donde se encontraba la victima debido a la escasa prueba aportada en el Atestado al fin de su acreditación ya que mi cliente se encontraba a escasos metros de su domicilio y su presencia queda plenamente justificada debido a que es residente en la zona.

Hemos de destacar que no se aportada prueba alguna de la distancia a la que se encontraba realmente mi cliente del lugar donde se encontraba la victima ni fue verificado por los agentes mediante Google maps o aplicación similar.

Entendemos no obstante que en el presente concurre error del tipo al desconocer el Sr. Luis Enrique, que la conducta estaba prohibida al desconocer la distancia real donde se encontraba del radio de exclusión al ir a su encuentro la Señora Coral. Y con carácter alternativo el error de prohibición, éste de carácter invencible, ya existe una circunstancia que exime la responsabilidad de mi patrocinado ya que el Sr. Luis Enrique no es un profesional del derecho y no fue avisado en ningún momento por el servicio Cometa.

De todo ello cabe deducir que se trata de simples pruebas indiciarias que para poder ser valoradas en el sentido de disipar cualquier duda razonable sobra la culpabilidad del acusado deberían ir más allá de meras conjeturas. En su consecuencia carece la resolución recurrida del engarce necesario entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción, que debe deducirse de una serie de datos objetivos que han hecho posible extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en la sentencia extremo este del que carece la sentencia recurrida.

De lo actuado dicho esto con el debido respeto y en estrictos términos de defensa no concurre prueba apta para enervar la presunción de inocencia de mi patrocinado dada la inexistencia de ningún elemento de convicción sobre el ajuste a la realidad de los hechos objetos del procedimiento. Conforme establecen las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002, 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre que obligan a respetar la valoración probatoria del juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, a nuestro entender dicho esto con el debido respeto y en estrictos términos de defensa nos encontramos ante un error en la valoración o valoración arbitraria puesto que no existen prueba alguna que desvirtúe la presunción de inocencia, ya que los hechos se encontrarían fuera del ámbito penal, como exige nuestra jurisprudencia, ni acto constitutivo de delito de quebrantamiento alguno por lo que entendemos debe ser revocada la sentencia de instancia con todos los pronunciamientos favorables en lo concerniente a la condena de mi representado.

No cabe aplicar la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. al encontrase cancelados los antecedentes del Señor Luis Enrique.

TERCERA.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico.- En el fundamento Segundo de la Sentencia que ahora venimos a recurrir se consideran los hechos objeto del presente procedimiento como constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida del art. 468.2 del Código Penal, pues bien esta representación en el entendimiento de que los hechos no son constitutivos de quebrantamiento alguno y se encuentran fuera del ámbito penal, ya que pudo tratarse de un encuentro fortuito ni concurre intención de mi patrocinado de acudir al mismo, y concurre el error del tipo del art 14.1 del Código Penal'.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Coral consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. A la vista de lo anterior, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

'Concurren en el caso que nos ocupa los tres elementos que configuran esta figura delictiva:

En primer lugar, el normativo, al haber dictado el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada 15 de febrero de 2021 en sus Diligencias Urgentes nº 68/2021 seguidas por delito de amenazas en el ámbito familiar, Auto en virtud del cual prohibió al acusado, Luis Enrique aproximarse a Dña. Coral, a una distancia mínima de 1000 metros y comunicar con ella de cualquier forma (folios 73 a 76), para cuyo cumplimiento fue expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento el mismo día 15 de febrero de 2021 (folio 77), acordándose asimismo su control mediante la colocación de dispositivo telemático, que fue colocado al acusado, encontrándose dichas medidas vigentes el día de los hechos. Dichas medidas se encontraban vigentes al momento de los hechos según consta en el certificado de las anotaciones del SIRAJ obtenido el día 12 de julio de 2021 (f. 40 a 54). Documentos suficientes para acreditar la vigencia de la medida cautelar impuesta. Su conocimiento por parte del acusado quedó también acreditado en juicio con el propio reconocimiento del mismo, quien afirmó ser conocedor de las medidas impuestas (min. 01:53 de la grabación de la vista), siendo además portador de dispositivo telemático de control de proximidad.

En segundo lugar, concurre el elemento objetivo, consistente en el acto material de incumplir la medida cautelar impuesta, al haberse aproximado el día 11 de julio de 2021 en la zona de la Rambla de la localidad de Coslada donde se encontraba Dña. Coral a una distancia inferior a 1000 metros. Y así, quedó debidamente acreditado en juicio con la declaración de la perjudicada, que relató cómo estando en dicha zona vio al acusado cuando se encontraba en un banco, se puso en pie y él la retó con la mirada, de forma desafiante y chulesca, recibiendo en ese momento una llamada del centro Cometa que la alertaba de la proximidad del mismo. Relató asimismo que no llegó a hablar con él, que ella le pedía que se fuera, a lo que él hizo caso omiso, teniendo ella que abandonar el lugar. Declaración de perjudicada que por sí sola sería suficiente para emitir un pronunciamiento condenatorio, si bien, en este caso, viene acompañada con la documental consistente en Informe de Centro Cometa obrante a los f. 89 a 92 de las actuaciones, no impugnado ni cuestionado por las partes, en el que consta cómo el día 11 de julio de 2021 a las 11:27:52 horas el acusado entró a una zona móvil de exclusión, y por tanto, se encontraba a menos de 1000 metros de la perjudicada, donde permaneció hasta las 11:27:53, que nuevamente entró en zona móvil de exclusión a las 11:28:01 donde permaneció hasta las 11:50:00 y por tercera vez, a las 11:34:28 horas permaneciendo hasta las 11:42:35 horas. Ello provocó que se accionara el dispositivo telemático de detección de proximidad que portaban tanto el acusado como la perjudicada, de lo que por parte del Centro Cometa se dio aviso a la perjudicada, como ella misma relató en plenario, y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Finalmente concurre también el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y voluntad de entre los elementos del tipo al constar debidamente acreditado en autos el conocimiento del acusado de las prohibiciones impuestas y las consecuencias de su incumplimiento (f. 77) hecho reconocido expresamente por el acusado en acto de juicio, quien además portaba dispositivo telemático al momento de los hechos.

Alegó su defensa que en ningún momento tuvo intención de incumplir las prohibiciones impuestas, que fue la propia perjudicada quien se acercó a las proximidades del domicilio del acusado, siendo a su entender la voluntad de ella decisiva para determinar la absolución del acusado. Resulta irrelevante la voluntad de la perjudicada a los efectos del tipo penal que nos ocupa. Al respecto del consentimiento de la perjudicada, establece la Sentencia núm. 667/2019, de fecha 14 de enero de 2020 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que: 'Ya hemos señalado que el consentimiento del afectado no goza de expreso reconocimiento en el ordenamiento penal como causa de justificación. Sin embargo, la parte especial del Código le reconoce eficacia en algunos supuestos, a través de una atenuación (artículo 155), o incluso de una tipificación con menor penalidad, como ocurre por ejemplo con el auxilio al suicidio ( artículo 143) en relación con el homicidio ( artículo 138). Ahora bien, en todos los casos se trata de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter personal, como la vida o la integridad física. El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala 'se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'. En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme. Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre). Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también 'persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre' se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)''. Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna delas prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal'. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala'. Jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa en cuanto al argumento expuesto por la defensa.

Alegó asimismo haberse tratado de un encuentro fortuito, y que, una vez percatado el acusado de la presencia de su ex pareja, se marchó del lugar, afirmación que queda desvirtuada con la documental obrante a los f. 89 a 92 de la causa donde se refleja, que si bien en una primera entrada en zona de exclusión móvil, la duración fue de un segundo, lo que podría coincidir con dicha manifestación, otras dos entradas tuvieron una duración de 22 y 8 minutos respectivamente, lo que evidencia que el acusado no abandonó el lugar al percatarse de la presencia de Dña. Coral, tal y como ella relató en plenario. Todo ello me lleva a la emisión de un pronunciamiento condenatorio'.

III. No se considera que la sentencia recurrida incurra en ninguno de los supuestos que justificaría la revisión en esta alzada de su valoración probatoria.

Entendemos que el recurso realiza un examen muy parcial de la prueba practicada, centrándose en el carácter inesperado que pudo tener para el recurrente la cercanía de la perjudicada a su domicilio. Sin embargo, no es ese encuentro inicial, esa primera inmersión en el área de exclusión móvil, la que motiva la condena. Lo que motiva la condena es que la perjudicada relató (extremos que se han comprobado con el visionado de la grabación del Juicio Oral) cómo vio al acusado cuando se encontraba en un banco, se puso en pie y él la retó con la mirada, de forma desafiante y chulesca, recibiendo en ese momento una llamada del centro Cometa que la alertaba de la proximidad del mismo. Relató asimismo que no llegó a hablar con él, que ella le pedía que se fuera, a lo que él hizo caso omiso, teniendo ella que abandonar el lugar. Y que todo ello aparece ratificado por los tiempos en que el acusado estuvo dentro del área de exclusión.

La fuerza probatoria de esta declaración personal (cuya valoración viene favorecida por la inmediación) no puede quedar eliminada, como se sostiene en el recurso, porque se considere teñida de un ánimo espurio que no se concreta y, menos, acredita. Partiendo de ello y de la ratificación objetiva con que se cuenta, no puede quedar justificado por la mera alegación de un supuesto error (y menos en una persona que cuenta con numerosos antecedentes previos por este tipo de delito), la comunicación gestual que mantuvo con la denunciante y su insistencia en imponerle su presencia.

Cuestión distinta sería que el recurrente, nada más verla, se hubiese marchado, único supuesto en el que podrían tener acogida los argumentos del recurso. Pero esto no es lo que se ha acreditado que sucedió.

Por lo demás la denunciante justificó su presencia en ese lugar, explicando de manera suficiente en Juicio que tiene en esa zona a su médico y también por esa zona esta su trabajadora social, algo que el recurso omite, y razonando que su barrio es muy malo, que es como la Cañada Real en pequeño, y que por eso no le gusta estar por su zona, ni pasear a su perro por ella y se desplaza hacia zonas más tranquilas.

Por todo ello, el recurso debe decaer.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Enrique contra la sentencia de 28 de diciembre de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares, dictada en sus autos de Juicio Rápido 263/2021, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.