Sentencia Penal Nº 566/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 716/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 716/2010

Procedimiento Abreviado núm. 67/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 566/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a 11 de octubre de 2010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20-4-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la causa P. A. 67/2009, seguida por un presunto delito de abandono de familia, habiendo sido parte recurrente Rogelio , representado por la procuradora Dña. Esther Sirvent i Carbonell, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue: "Condeno a Rogelio como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 18 meses de prisión; con expresa condena en costas ".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación legal de Rogelio , contra la Sentencia de fecha 20- 4-2010, con los fundamentos que se expresan en el mismo.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La representación procesal del recurrente basa su recurso en la falta de prueba sobre los hechos que le han permitido a la juzgadora alcanzar el fallo condenatorio recurrido, así como en la ausencia de los necesarios elementos del tipo aplicado del art. 229 CP . Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena, interesa el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que los hechos ocurrieron en octubre de 2004 y no han sido juzgados hasta abril de 2010.

El recurso se debe desestimar.

a) La vigencia del principio de libre valoración judicial de la prueba no permite al juez una determinación arbitraria de los hechos. Por el contrario, el juez está obligado a fundamentar la forma en que formó su convicción y a justificarla de manera que sea comprensible, correspondiendo al tribunal revisor verificar si las conclusiones extraídas por aquél son posibles según las leyes del razonamiento y si concuerdan con la experiencia de la vida cotidiana y los resultados a que lleva la ciencia.

b) En cuanto al tipo penal aplicado, el del art. 229.2 CP , cabe recordar cómo en la Sentencia 1138/2003, de 12 de septiembre, el Tribunal Supremo se refirió a los elementos del delito de abandono de niños, señalando que los elementos de este delito, en su modalidad básica, son los siguientes: "1º. Sujeto pasivo ha de ser necesariamente ... cualquier menor de edad o incapaz. 2º. El sujeto activo aparece definido en los términos «la persona encargada de su guarda»... 3º. La conducta delictiva se concreta, ..., a través de una sola expresión: «el abandono». Ha de existir una conducta activa u omisiva de dicho sujeto activo en virtud de la cual este abandono le pudiera ser imputado. 4º. El delito ha de ser doloso. Por tanto, es elemento del tipo el dolo, o conocimiento por parte del sujeto activo de que en su comportamiento concurren esos tres elementos objetivos que acabamos de exponer: conocimiento de la edad del menor, conocimiento de que él mismo está encargado de su guarda y conocimiento de que con una conducta suya, activa u omisiva, está ocasionando esa situación de abandono del menor". Naturalmente, si el abandono es realizado por los padres, entra en aplicación el tipo penal agravado del ap. 2 de dicho precepto.

c) En el presente caso, comenzando por la cuestión de hecho planteada, el órgano a quo ha podido alcanzar la necesaria convicción acerca de los hechos que declara probados, en base a la prueba testifical de Dña. Visitacion , Adolfina y el agente de la policía local núm. NUM000 , quedando acreditado que la menor, de tan solo dos años en la fecha de los hechos, se hallaba el día de los hechos al cuidado de su padre, el acusado, hoy recurrente, y que éste la abandonó en el interior de su domicilio, marchándose del mismo, dejándola desprotegida frente a los riesgos inherentes a la situación de desvalimiento en que la colocó, situación que pudo superarse gracias a que una vecina, la Sra. Adolfina , al oír los reiterados lloros de la menor, decidió actuar, llamando a la policía y rescatando a la niña.

Por tanto, verificada la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías que la legitiman para su valoración por el órgano a quo, y contando el razonamiento llevado a cabo por éste con el siempre necesario soporte racional, es evidente la falta de fundamento de la queja articulada por el recurrente sobre la prueba que le ha permitido a la juzgadora alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados.

d) Y en cuanto a la cuestión de derecho, esto es, la cuestión sobre la subsunción de los hechos probados bajo el tipo penal del art. 229.2 CP , nada cabe oponer a la subsunción practicada, como claramente queda explicada en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, en la que se pone de manifiesto la conducta típica allí contenida, consistente en la realización de una conducta activa u omisiva provocadora de una situación de desamparo para el menor por incumplimiento de los deberes de protección que corresponden a los progenitores.

Declarado como hecho probado que el acusado, hallándose en el domicilio familiar cuidando de su hija menor mientras que su esposa trabajaba, "abandonó el citado domicilio dejando en su interior y sola a la menor", sin adoptar ningún tipo de prevención, no cabe duda alguna de la subsunción bajo el tipo penal del art. 229.1 y 2 CP , consistente en el "abandono de un menor", "realizado por los padres", por lo que nada cabe oponer al respecto en esta sede.

e) Por último, en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que, con carácter subsidiario, interesa el recurrente, debemos oponer, en primer lugar, que aunque se queja del tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración del juicio, no menciona tiempo muerto alguno o diligencia innecesaria llevada a cabo por el Instructor, por lo que su queja no deja de tener un cierto carácter formulario y, en segundo lugar, que aun aplicando dicha atenuante, ésta no tendría efectividad, por cuanto que la juzgadora le ha impuesto la pena mínima posible prevista en el art. 229.2 CP , esto es, la pena de dieciocho meses de prisión.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rogelio contra la sentencia dictada en fecha 20-4-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona , en la causa P. A. nº 67/2009, de la que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL JAÉN VALLEJO, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.