Sentencia Penal Nº 566/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 34/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 34/2011

SUMARIO Nº 02/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 de Barcelona

En la ciudad de Barcelona, a 17 de julio de 2012.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. CARMEN DOMÍNGUEZ NARANJO, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 34/2011, dimanante del Sumario nº 2/2011 del Juzgado de Instrucción número 11 de los de Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a:

- Antonio , nacido en Barcelona el día NUM000 -1965, hijo de Francisco y de Plácida, con DNI nº NUM001 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Viladecans (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Teresa Yagüe Gómez-Reino y defendido por el Letrado D. Juan Martínez Murcia.

- Gaspar , nacido en Barcelona el día NUM003 -1944, hijo de Andrés y de Engracia, con DNI nº NUM004 , con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de Calafell (Tarragona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Domínguez Romagosa y defendido por el Letrado D. Juan Martínez Murcia.

- Romeo , nacido en Badajoz el día NUM006 -1958, hijo de Jorge y de Mercedes, con DNI nº NUM007 , con domicilio en el Pº DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 - NUM010 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elisa Rodés Casas y defendido por el Letrado D. Jorge Navarro Massip.

- Conrado , nacido en París (Francia) el día NUM011 -1962, hijo de Melitón y de Mariana, con domicilio en la CALLE002 nº NUM012 de San Fulgencio (Alicante).

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de instrucción antes reseñado se dictó en fecha 13 de septiembre de 2011 auto de procesamiento contra Antonio , Gaspar y Romeo , todos ellos mayores de edad, con antecedentes penales no computables para la presente causa los dos primeros y sin antecedentes penales el último, por delito contra la salud pública. En fecha 7 de noviembre de 2011 se amplió la citada resolución con el procesamiento de Conrado , mayor de edad y con antecedentes penales no computables. Recibidas las actuaciones en esta Sala y confirmada la conclusión del Sumario, se señaló para la vista oral el día 9 de julio.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con el único añadido de incluir la valoración de la droga incautada, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del CP , del que son coautores los cuatro acusados, sin que concurran en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó para cada uno la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 6.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago siempre que sea procedente dentro de los límites del art. 53.3 CP , y las costas del juicio por partes iguales. Solicitando asimismo el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y el abono del tiempo de prisión provisional en cada caso.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados Antonio y Gaspar en igual trámite se elevaron las provisionales a definitivas, reconociendo la participación en los hechos que se les imputan en el escrito de acusación y solicitando la aplicación de la atenuación contenida en el art. 376.1 CP para ambos en los términos que figuran en su escrito.

La defensa de Romeo elevó igualmente a definitivas en lo fundamental sus calificaciones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido, si bien en el trámite de informe, al margen de reiterar la cuestión previa instada de inicio por la que se solicitaba la nulidad de todo lo actuado, planteó con carácter subsidiario, y para el caso de condena, que la conducta de su patrocinado se considerase como de mera complicidad o en grado de tentativa.

Por su parte la defensa de Conrado elevó las provisionales a definitivas solicitando su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El día 23 de enero de 2010 tuvo entrada en el puerto de Barcelona el contenedor matrícula MSCU 6090250 procedente de Perú, en cuyo interior, y ocultos entre la mercancía consistente en tablas de madera, se transportaban 116 Kilogramos de cocaína.

El procesado Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la presente causa a efectos de reincidencia, conocedor del envío y de su contenido y en connivencia con quienes tenían que recibir la mercancía, se encargó de gestionar la entrega, para lo cual presentó documentación relativa a la empresa EGURRUTI, SL incluyendo datos inveraces para obtener el correspondiente despacho de importación a nombre de la citada empresa a través de un agente de aduanas.

Como quiera que el Servicio de Vigilancia Aduanera había tenido noticia del hecho a través de un fax remitido por la DEA, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona autorización para proceder a la circulación y entrega controlada del mencionado contenedor, que finalmente se produjo en una nave industrial sita en el nº 114 de la Avda. de Barcelona de la localidad de Santa Coloma de Cervelló el día 8 de febrero de 2010, propiedad de la mercantil NOT GROUP 77, SL, habiendo concertado Antonio con el también acusado Romeo , quien estaba en posesión de las llaves y autorizado por la propiedad para el uso del local, el alquiler de la misma por un tiempo que no ha resultado definido a cambio de 1000 euros.

Sobre las 8:00 horas del día mencionado arribó el camión que transportaba el contenedor a la puerta de la nave, adonde acudió el acusado Gaspar , también conocedor de los hechos y del verdadero contenido del envío, quien había participado en alguno de los trámites previos, en concreto en el pago de la provisión de fondos a la agencia de aduanas y en el alquiler de una carretilla elevadora para la descarga de la mercancía, a la que procedió en cuanto la citada máquina llegó al lugar. Poco antes recibió una llamada de Antonio a través del teléfono móvil en la que le indicaba en cuales de los 15 palets se encontraba la droga, concretamente en los números 5, 6, 7 y 10.

Gaspar , que previamente había entregado a Romeo un sobre que contenía los 1000 euros convenidos, comenzó la descarga, tarea en la que fue auxiliado por éste último, introduciendo la totalidad de la carga en el interior de la nave, momento en el que miembros del servicio de vigilancia aduanera, que habían presenciado la operación sin ser vistos, procedieron a la identificación y detención de ambos y al registro de la mercancía.

SEGUNDO.- En total se hallaron e intervinieron 161 paquetes conteniendo cocaína con un peso neto total de 116 kilogramos, de los que se analizaron 26 en los que se detectó dicha sustancia con una riqueza entre el 78,42% y el 85,03%.

El precio de la citada sustancia distribuida al por mayor en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 3.758.000 euros en el mercado ilícito.

TERCERO.- No ha resultado probada ningún tipo de intervención o participación del acusado Conrado en tales hechos.

No ha resultado probado que el acusado Romeo fuera conocedor del verdadero contenido de la mercancía que ayudó a descargar ni que tuviera otra intervención o participación en los hechos.

CUARTO.- Los acusados Antonio y Gaspar se encuentran en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza a resultas de la presente causa desde el día 10 de febrero de 2010, prorrogada en fecha 17 de enero de 2012, y en la que permanecen a día de hoy.

El acusado Romeo ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 10-02-10 hasta el 13-07-12, habiendo sido prorrogada con la misma fecha que los casos anteriores.

El acusado Conrado ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 28-09-11 hasta el 13-07-12.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose invocado por la defensa de Romeo la nulidad de las actuaciones derivadas de la ilegítima intervención de los agentes de vigilancia aduanera fuera del ámbito de sus propias competencias, cuestión a la que se adhirieron las otras tres defensas, con la consiguiente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, procede referirse a la misma con carácter previo, ya que, de prosperar tal pretensión, podría no existir prueba de cargo válida en cuanto al objeto del delito que pudiera ser apreciada en la presente sentencia.

La totalidad de los argumentos jurídicos para referirse a tal cuestión aparecen meritoriamente compilados en el propio escrito de parte presentado el mismo día del juicio. Es cierto que el Real Decreto 319/1982 que regula las competencias del Servicio de Vigilancia Aduanera se refiere, en cuanto al descubrimiento, persecución y represión, exclusivamente a los actos e infracciones de contrabando, de la misma forma que se hace referencia a tareas de inspección, investigación y control en materia de aduanas, impuestos especiales e infracciones de control de cambios. Tienen razón las defensas cuando afirman que la investigación de los delitos contra la salud pública no aparece expresada en tales competencias y también cuando ponen de manifiesto que el Real Decreto 769/1987 regulador de la policía judicial no menciona tal cuerpo de forma expresa.

La controversia sobre el alcance y extensión del concepto "policía judicial" no es nueva, y los tribunales han tenido que pronunciarse expresamente respecto de cuerpos y servicios como las policías locales, la policía portuaria, los funcionarios de Hacienda o el Servicio de Vigilancia Aduanera. Respecto de este último el propio escrito mencionado cita el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del TS de 14 de noviembre de 2003 cuyo texto se reproduce en su literalidad: "Primero: el art. 283 LECrim no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. Segundo: el servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECrim , que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO 12/95 de 12 de diciembre sobre represión del contrabando en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de la policía judicial, que debe ejercer en coordinación con los otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del ministerio fiscal. Tercero: las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas."

Así las cosas, habrá que atender a dos cuestiones fundamentales, una de carácter genérico y otra relacionada con el caso concreto que nos ocupa. La primera se refiere a la relación concursal existente entre el delito de contrabando y el de tráfico de drogas. El hecho de que la última reforma del CP operada por la LO 5/2010 (que por cierto no había entrado todavía en vigor en la fecha de los hechos) haya suprimido la agravante específica regulada en el anterior 369.1.10ª en lógica concordancia con el contenido del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del TS de 24 de noviembre de 1997, ratificado por el de 19 de julio de 2000 que consolidaba la doctrina jurisprudencial por la que se consideraban ambos delitos en relación de concurso de normas (y no ideal de delitos como se había venido manteniendo anteriormente), lo que supone la absorción de la conducta menos grave en los términos previstos en el art. 8.4 CP , no significa que el delito de contrabando no se haya cometido, lo que justificaría "ab initio" la intervención del servicio de vigilancia aduanera, que fue además el primero en recibir la "notitia criminis".

Por lo que respecta al caso concreto, no debe olvidarse que tras recibir la información de la D.E.A., el hecho se puso, vía oficio, en conocimiento del juez de instrucción competente de forma inmediata. A partir de ese momento, la totalidad de las actividades de investigación llevadas a cabo (entre ellas las intervenciones telefónicas o la entrega vigilada de la mercancía) lo fueron, no sólo bajo el control, sino por orden del propio juez, por lo que ya no pueden ser consideradas como diligencias policiales extraprocesales, sino como verdaderas diligencias judiciales de instrucción, en los que los agentes de vigilancia aduanera actuaron como verdadera policía judicial en auxilio de aquél en los términos previstos en el art. 283 LECrim aún en la interpretación actualizada a que se refiere el TS.

Es por ello que la pretensión de nulidad de las actuaciones ha de resultar necesariamente desestimada, entendiendo que en la investigación de los hechos no se aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni a un proceso con todas las garantías, no apreciándose indefensión alguna de las invocadas que justifique tal nulidad.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en relación con el 369.1- 5ª en la redacción dada por la LO 5/2010, que es la aplicable en virtud del principio de retroactividad de las leyes penales en cuanto favorecen al reo a que se refiere el art. 2.2 CP .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo que regula el precepto antes citado. La naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida no ofrecen lugar a duda. Los informes periciales obrantes en autos folios 1000 y ss), que no han resultado impugnados por ninguna de las partes, constatan que la sustancia contenida camuflada en los listones de madera intervenidos son las mencionadas y con la riqueza que se indicó. El objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse como de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Y del mismo dictamen se desprende la notoria importancia que para la cocaína ha sido fijada en 750 gramos por Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001.

En realidad, el objeto de discusión a lo largo de todo el juicio ha sido la participación de cada uno de los acusados en la operación de adquisición, traslado y recepción de la droga incautada, debiendo referirnos a la prueba de cargo practicada respecto de cada uno de ellos por separado.

Por lo que respecta a Antonio la propia confesión del acusado en el acto del juicio, que ha sido plena y coincidente con los hechos que se le imputan no hace sino corroborar la abrumadora prueba de cargo que se deriva del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo bajo control judicial. De hecho, en el fax remitido por la D.E.A. se le identifica ya como el encargado de la tramitación de la recepción del envío, a las órdenes de un tal "Mauricio" que no ha podido ser plenamente identificado en el procedimiento. Él fue quien buscó una empresa inactiva que en el pasado se había dedicado a la importación de madera, quien presentó la documentación de la empresa "EGURRUTI, SL" en la agencia de aduanas y quien se preocupó del seguimiento del envío. Del propio contenido de las intervenciones telefónicas se deriva que debía ser quien estuviera materialmente presente en la entrega del contenedor en la nave de Santa Coloma de Cervelló cuyo uso había también gestionado, excusando tal presencia por razones familiares (problemas de salud de su madre) que, ciertas o no, motivaron que fuera finalmente Gaspar quien se ocupara de tal función. Hasta tal punto conocía Antonio la mecánica de la operación que sabía cuáles de los palets que se encontraban dentro del contenedor contenían la droga, y el mismo día de la entrega facilitó los números de los mismos tanto a Gaspar como a una tercera persona que no ha podido ser finalmente identificada.

En lo que se refiere a Gaspar , también ha reconocido su participación en los hechos tanto en el escrito de defensa como en el acto del juicio, si bien en su declaración en el plenario se ha mostrado más reacio a confesar que estaba plenamente al corriente de la operación. Las numerosas conversaciones telefónicas mantenidas con Antonio demuestran que en el organigrama se encontraba un escalón por debajo de éste, de quien recibía órdenes directas. Él fue el encargado de abonar la provisión de fondos a la agencia de aduanas, de alquilar la carretilla elevadora ("toro") para llevar a cabo la descarga y, finalmente, de proceder materialmente a la misma. Conclusiones todas ellas que se desprenden además de la documentación hallada el día de los hechos en su vehículo y de la testifical del encargado de la empresa de alquiler de carretillas Eduard Castelló y del empleado de la agencia de aduanas "Salvat" Luis Alberto . Recibió noticia, vía su teléfono móvil y a través de Antonio , de los palets concretos que contenían la droga y que debía almacenar aparte, circunstancia que no llegó a producirse, según ha manifestado, porque no había luz suficiente.

Por lo que respecta al procesado Conrado , su imputación se produjo cuando prácticamente se daba por concluida la instrucción de la causa, y se debió a la declaración del coacusado Antonio quien, tras procederse al levantamiento del secreto de actuaciones declarado al inicio de la investigación, y conocer así el contenido de las intervenciones telefónicas y demás indicios inculpatorios contra él, solicitó declarar voluntariamente ante el juez de instrucción señalando a Conrado como uno de los organizadores de la operación junto a un hermano de éste de nombre Damaso y Imanol , ambos en paradero desconocido y que no han podido ser acusados en la presente causa. La valoración que debe otorgarse a la declaración inculpatoria de los coacusados, pues como ya se ha dicho es ésta y no otra es la prueba de cargo tenida en cuenta por la acusación para imputar a Conrado , ha sido objeto de exhaustivo análisis tanto por la jurisprudencia del TS como por la del TC. La Sentencia de la Sala de lo Penal del T.S. de 30 abril 2007 (Ponente: Giménez García) se ha ocupado de recopilar la doctrina jurisprudencial más reciente al respecto: "...Hemos señalado también ( TS S núm. 1.125/2006, de 17 de Noviembre , y las TC SS núm. 181/2002 y núm. 207/2002 que en ella se citan) que la declaración del coimputado requiere, para ostentar un valor incriminatorio determinante, de cierta corroboración por medios externos a ella y de carácter objetivo que confirme no sólo la realidad de los hechos narrados, sino también de su atribución concreta a la persona de su autor, y ello por la intrínseca desconfianza con que debe analizarse prima facie la declaración del coimputado como recuerda el TC, singularmente, cuando es la única prueba de cargo, por ello se exigen corroboraciones externas, TC SS 137/88 , 57/2002 , 68/003, 142/2003 ó 17/2004 ...De ordinario, la declaración del coacusado puede ser bastante para enervar la presunción de inocencia. El TS ha establecido (así, sentencia de esta Sala 242 de 28 de Octubre de 2002, y la del TS de 27 de Julio de 2001), que la Jurisprudencia constitucional y de esta Sala del TS, atinente a la validez como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, pasa por lo siguiente: a) La regla general es su admisión, teniendo en cuenta que dichas declaraciones están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo ello un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su credibilidad, debiendo añadirse que, según el art. 741 LECrim ., corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espúreos o de otra naturaleza que puedan viciarlas; b) Ahora bien, concretando, también constituye regla general que las prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, y así lo ha proclamado el TC, que señala que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio, si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral, precisamente por ser la autoridad judicial el único órgano institucional dotado de independencia e imparcialidad, que asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria (TC S 51/95 , entre otras); c) Igualmente, las declaraciones prestadas en la fase sumarial, para alcanzar valor probatorio, deben ajustarse a los requisitos de legalidad exigidos por las leyes procesales, tanto de orden material (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), como subjetivo (intervención del juez de Instrucción), objetivo (contradicción) o formal (reproducción mediante de lectura en el juicio oral, art. 730 LECrim ); d) Cuando los coimputados comparecen al acto del juicio oral y sus declaraciones contradigan las realizadas en fase sumarial, previa la contradicción pertinente, corresponde al Tribunal de instancia, que ha actuado con inmediación, la valoración de las distintas versiones. Es decir, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados no significa inexistencia de prueba de cargo, sino que constituye un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, todo ello conforme a lo prevenido en el art. 741 LECrim ., debiendo subrayarse, como elementos cardinales del proceso, la presencia de los principios de inmediación y contradicción, habiendo sido reconocida por numerosas resoluciones del TC la convicción fundada en las pruebas sumariales, en detrimento de lo manifestado en el juicio oral; e) Ahora bien, como señala la TS S núm. 1240/00 , de 11 /9, la doctrina del TC, a partir de las S. TC S 153/97 y 49 y 115/98 , considera que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas, lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del juicio oral (también S. TS S de 13/7 y 27/11/98 , 14/5 y 26/7/99); y f) Cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral, corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante, conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el ya citado art. 741 LECrim . ( TS SS 1240/2000 de 11/9 , ya citada, y las recogidas en la misma, reiterada con posterioridad hasta el presente en la 1387/00, de 14/9; 1113/01, de 12/6).

En definitiva, puede resumirse esta doctrina consolidada señalando que los rasgos que la definen son los siguientes:

1.- la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, siempre que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

2.- la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

3.- la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

4.- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

5.-la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Por ello, con independencia de que tenga que valorarse caso por caso es preciso que la declaración del coimputado venga acompañada por elementos de prueba que sirvan al juez o tribunal para formarse una adecuada convicción de que, en efecto, existe base probatoria mínima suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A las consideraciones anteriores sobre la exigencia de la corroboración de la declaración del coimputado se añade en la TC S 17/2004, de 22 de febrero otras que también son exigibles en su observancia a la hora de declarar probada la culpabilidad del acusado basada en las declaraciones de un coimputado, a saber: esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba sospechosa (TC S 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa.

Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( TC SS 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; 190/2003, de 27 de octubre , FJ 6), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( TC SS 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre , FJ 4).

Esta exigencia de corroboración de la declaración del coimputado ha determinado, por ejemplo, que la sentencia del TC 118/2004, de 12 de Julio haya anulado la sentencia del TS de fecha 16 de Julio de 2002 en la que se había condenado a una persona como autor de un delito contra la salud pública sin que para ello existiera prueba de cargo suficiente, dado que la declaración prestada en sentido incriminatorio por un coimputado no habría venido avalada por dato objetivo alguno que pudiera corroborarlo mínimamente. Por ello, el TC concedió el amparo interesado y anuló la sentencia de la Sala de lo Penal de la AN de 13 de abril de 1999 y la sentencia de la Sala de lo Penal del TS de 16 de Julio de 2002 .

Trasladando tal doctrina al caso que nos ocupa, hay que comenzar diciendo que ninguna duda existe sobre la correcta observancia de las normes procesales en la declaración tanto de Antonio como de Gaspar , tanto en sede de instrucción (donde se llevó a cabo con la presencia e intervención de todas las partes) como en fase de plenario donde se ha respetado también el principio de contradicción. Tampoco puede decirse que el relato ofrecido resulte en absoluto incoherente, pues viene a justificar de forma razonable el papel de cada uno de los implicados en la trama. Donde tal declaración comienza a presentar deficiencias es en el supuesto caracter desinteresado de la misma. Si atendemos al momento en el que Antonio modifica sus manifestaciones iniciales, nos encontramos con que coincide con el alzamiento del secreto de las actuaciones, cuando es verdaderamente conocedor del alcance de los indicios inculpatorios contra el mismo. Se trata pues de una declaración tardía, sobrevenida y que en modo alguno podemos calificar como desinteresada, a la vista de que la pretensión principal de su escrito de defensa es la aplicación de la importante atenuación específica prevista en el primer párrafo del art. 376 CP , a la que luego nos referiremos con detalle. A pesar de todo ello, y no constando tampoco motivos espurios que explicaran la razón por la que pretendería perjudicar a los coimputados, nada impediría valorar tal inculpación como verdadera prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia si existieran suficientes elementos probatorios de corroboración externa. Si atendemos al conjunto de la prueba practicada nos encontramos con que ni uno solo de ellos aparece, fuera de la genérica y remotísima referencia en el propio fax de la DEA a la participación de "dos hermanos" de los que no se aporta ni un solo dato de identificación. El hecho de que Conrado tenga un hermano (de la misma forma que lo tiene Imanol , como ha resultado acreditado de la testifical, o un porcentaje importante de todos los mortales) ninguna relevancia tiene. Conrado no aparece en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas, ni directamente ni por una referencia que lo identifique y tampoco fue localizado en el lugar de la entrega, a pesar de que Antonio ha asegurado que debía encontrarse en los alrededores y que los agentes de vigilancia aduanera montaron un servicio de vigilancia exhaustivo desde primeras horas de la mañana.

El tribunal es muy consciente de que ni Antonio ni Gaspar atesoran las características propias de un traficante a la escala del alijo intervenido. No poseen ni los medios ni los contactos ni la infraestructura para llevar a cabo por si mismo tal acción, características que probablemente sí podrían predicarse de Conrado a la vista de sus circunstancias personales y antecedentes. Es además frecuente que en cualquier operación de tráfico de drogas quienes acaban asumiendo verdaderos riesgos de ser detenidos (por llevar a cabo gestiones de forma personal o por encontrarse en el lugar donde se producen las entregas) sean quienes ocupan los escalones más bajos en la organización, mientras que los verdaderos jefes o encargados se mantengan en la sombra sin asumir ningún riesgo, fuera de los económicos propios de su ilícito negocio. En todo caso, una sentencia acusatoria no puede construirse sobre meras conjeturas, y en el caso del procesado Conrado no se aprecia la existencia de prueba de cargo suficiente y hábil como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara a cualquier acusado. Es muy probable que, de haber sido la actuación del servicio de vigilancia aduanera más paciente, y no haber intervenido hasta comprobar quién se hacía finalmente cargo del alijo, se hubieran obtenido pruebas que vincularan la operación tanto con la totalidad de los aquí acusados como con otras personas que no han sido llamadas a juicio, pero la, sin duda loable y lógica, cautela y el temor a perder la posibilidad de incautación de la droga han impedido alcanzar tales fines.

En el caso de Romeo , hay que reproducir lo dicho anteriormente respecto de la inculpación a que ha sido sometido por la declaración de Antonio , pero sobre el mismo sí existen una serie de indicios corroboradores que hay que analizar con más detalle. El primero y fundamental es que fue detenido en el lugar donde se produjo la entrega. Las explicaciones dadas desde el primer momento de la razón de su presencia han de considerarse, no obstante, coherentes y lógicas. Estaba autorizado por el propietario de la nave para utilizarla, razón por la que tenía las llaves, en su vehículo fue ocupado un contrato de alquiler a nombre de la empresa que Antonio había utilizado como tapadera para la importación en el que figuraba como arrendador Romeo con sus verdaderos datos de identidad. Y el mismo día de su detención le fue entregado por Gaspar un sobre conteniendo 1000 euros como pago del mencionado alquiler. Respecto de tal entrega, el mencionado coacusado ha modificado sus declaraciones. En un primer momento reconoció ante el juez de instrucción haber hecho tal entrega, para desdecirse después y justificar, como ha hecho también en el acto del juicio, tal declaración como un favor para ayudar a Romeo , negando la entrega de sobre o cantidad alguna. Como indicio a favor de la veracidad de lo manifestado por Romeo , hay que decir que obra en las actuaciones un justificante de ingreso en el peculio del centro penitenciario en el que fue ingresado tras acordarse la prisión provisional por el juez de guardia de una cantidad algo superior a los 1000 euros. Difícilmente se le pudo hacer llegar mientras estuvo privado de libertad y bajo custodia policial y no es habitual que se lleve encima tal cantidad de dinero, por lo que la entrega del sobre con el dinero hay que considerarla como probada a la vista de la conjunción de tales indicios y contraindicios.

El Ministerio Fiscal ha puesto especial énfasis en su informe en el hecho de que el acusado no sólo acudiera para abrir la nave, sino que permaneciera allí durante todo el tiempo e incluso colaborara activamente en la descarga, hasta el punto de ir a buscar cuerdas y herramientas a una nave vecina. No puede negarse que llama la atención tal conducta si se trataba de quien simplemente alquilaba el espacio en el que debía producirse el almacenaje de una carga ajena a sus intereses pero, al margen de que las explicaciones ofrecida no dejan de ser coherentes (le desesperó ver la impericia con la que Gaspar manejaba la carretilla elevadora y quiso asegurarse de que la nave quedaba bien cerrada y la descarga finalizada), el hecho por sí mismo no cuenta con suficiente contenido inculpatorio para la condena.

Hasta muy avanzada la instrucción el indicio esencial que apuntaba a la participación de Romeo en el hecho delictivo era una llamada telefónica desde el móvil de Antonio en la que se indicaba que quien acudiría a la nave sería "uno con un BMW" al que se describía como "calvo, bajito y gordo" (descripción que coincide con Gaspar , quien acudió efectivamente a bordo de un BMW). El interlocutor, a quien el atestado policial identifica como Romeo , recibe la llamada en el nº NUM013 y contesta diciendo "que le están esperando para la descarga" (folios 694 y 809 de las actuaciones). En ese mismo teléfono se recibe poco después un mensaje al buzón de voz indicando el número de los palets que contienen la droga. Sin embargo, la pericial fonométrica de reconocimiento de voz llevada a cabo con posterioridad (folios 1327 y ss) descartó que tal interlocutor fuera Romeo , y el propio jefe del operativo policial ha reconocido en el acto del juicio el error en la adjudicación de tal identidad en el atestado. De hecho, la investigación sobre el teléfono con nº NUM013 no se llevó a cabo hasta muy avanzada la instrucción (en concreto el oficio con los datos llegó al juzgado en fecha 26/04/2011, folio 1362 y ss) y se corresponde con una tarjeta prepago a nombre de la ciudadana rumana Celestina , con domicilio en Gandesa (Tarragona) a quien en modo alguno se ha podido vincular con los hechos.

No podemos afirmar de forma taxativa que el procesado Romeo fuera ajeno a la operación de tráfico de droga, pero la aplicación del principio "in dubio pro reo" impide que podamos tampoco afirmar, fuera de toda duda razonable, lo contrario, por lo que considerando que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, procede su libre absolución, debiendo dar por reproducido aquí todo lo dicho en el párrafo anterior respecto de la intervención del servicio de vigilancia aduanera, a lo que hay que añadir el reproche de que no se llevaran a cabo periciales dactiloscópicas o de ADN sobre las bolsas de deporte que aparecieron en el interior de la nave, sin duda destinadas al posterior transporte de la droga. Cuando ya en la fase intermedia tal pericial fue interesada por la defensa del propio Romeo , la misma resultaba inútil a la vista del tiempo transcurrido.

TERCERO.- Del delito declarado como probado responden, en concepto de autores, los acusados Antonio y Gaspar , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, pues la participación descrita supone un claro acto de tráfico, o cuando menos de favorecimiento en los términos descritos en el art. 368 CP .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

La defensa de los acusados anteriormente mencionados pretende que concurre en ambos la atenuación específica a que se refiere el primer párrafo del art. 376 CP , es decir, que su conducta supone una colaboración activa con las autoridades y sus agentes, si no para impedir la producción del delito, sí para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir actuaciones posteriores de la investigación. Sin embargo, tal precepto exige además que quienes pretenden acogerse a tal atenuación hayan abandonado voluntariamente tales actividades delictivas, circunstancia que en ningún caso concurre en los acusados. Y además, como ya se ha dicho anteriormente, la "confesión" fue tardía, sobrevenida, contradictoria con sus primeras declaraciones y sólo se produjo tras alzarse el secreto del sumario y conocer el contenido de las intervenciones telefónicas que inculpaban de forma clara a ambos. Si a ello unimos la ineficacia de las mismas para poder condenar al resto de los acusados, hay que concluir que no es de aplicación el precepto mencionado, como tampoco lo será la atenuante genérica de confesión prevista en el art. 21.4ª CP , pues esta exige que tal reconocimiento de hechos sea anterior a conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ellos.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el art. 66.1-6º del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se determina en su límite medio para el caso de Antonio y algo por debajo para Gaspar , que se considera adecuado para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, atendida la cantidad y pureza de la droga incautada, y demás circunstancias del hecho y personales de cada uno de los acusados, quienes actuaban claramente en los escalones más bajos de la organización, sin que proceda tampoco superar tal límite atendida la petición acusatoria sopena de vulnerar el principio acusatorio, fijando en siete años y seis meses la de prisión para Antonio y en siete años para Gaspar , atendida que su responsabilidad y grado de implicación es algo menor que en el primero. La multa se fija para ambos en 3.758.000 euros para ambos. En la determinación de ésta última el Tribunal parte de la valoración pericial llevada a cabo por el Servicio de vigilancia aduanera obrante al folio 70, ratificada en el acto del juicio por el instructor del atestado encargado de su elaboración partiendo del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. La probanza del valor por tal medio aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en el tanto equivalente aproximado al valor de la sustancia, sin que proceda establecer responsabilidad personal subsidiaria al ser la pena privativa superior a cinco años, según establece el art. 53.3 CP .

Sin que proceda la imposición de ninguna de las accesorias previstas en el art. 56 CP al no haber sido solicitadas expresamente en el escrito de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, por lo que la imposición de cualquiera de ellas atentaría contra el principio acusatorio en sentido estricto.

SEXTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida y demás instrumentos relacionados con el delito, dándoseles el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , correspondiendo a cada uno de los condenados una cuarta parte de las mismas y declarando de oficio los dos cuartos restantes a la vista de que dos de los cuatro inicialmente acusados han resultado absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 3.758.000 (TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL) euros; así como a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 3.758.000 (TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL) euros; así como a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Conrado y a Romeo del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de dos cuartas partes de las costas causadas.

Se decreta el decomiso de la sustancia y demás instrumentos del delito intervenidos, a los que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los finalmente condenados les será abonado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.