Sentencia Penal Nº 566/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 392/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00566/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 30

ROLLO RP 392/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MÓSTOLES

P. A. 164/10

MAGISTRADOS

Dª PILAR OLIVAN LACASTA

D. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 566/2013

En Madrid, dieciocho de diciembre de dos mil trece

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº164/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, seguido por un delito de abandono de familia contra el acusado D. Primitivo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por el Procurador D. Luis Argüelles González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que sentencia firme de divorcio de 3 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Móstoles autos 504/07 se fijaba, entre otros pronunciamientos, que el acusado Primitivo abonara mensualmente a Salvadora en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad la suma de 300 euros actualizables conforme al IPC. El acusado que conocía esta obligación, a pesar de haber percibido ingresos y tener capacidad económica para hacer frente a su obligación, dejó de abonar esas cantidades desde septiembre de 2008 hasta la fecha de la presente resolución'.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Primitivo como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al abono de las costas y a que indemnice a Salvadora en la cantidad de 12.900 euros más la cantidad por actualización del IPC que se determinará en ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado.

Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección, se formo el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 15 de noviembre de 2013, quedando los autos visto para sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, pero se añade que el procedimiento ha estado paralizado desde el 12 de septiembre de 2012, fecha en la que se recibieron los autos para resolver el recurso de apelación, hasta el 14 de noviembre de 2013, en que se señaló la correspondiente deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia por la representación del acusado, alegando que se le ha privado del derecho de defensa al haberse celebrado el juicio su ausencia, por lo que solicita la nulidad de actuaciones desde el momento de dicha celebración; que no ha probado la denunciante, a quien le corresponde la carga de la prueba el impago de dichas pensiones y para el caso de que efectivamente se condene tan sólo se podían contabilizar las pensiones adeudadas hasta que la hija de ambos cumplió los 18 años, esto es el 16 enero 2010 . Finalmente alega que la sentencia infringe lo preceptuado en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse impuesto una pena de multa superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se cuestiona por el recurrente la sentencia de instancia alegando , en primer lugar, que debe ser anulada, por vulneración del derecho de defensa al haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado.

El motivo deberá ser rechazado.

El artículo 786.1 de la LECRIM establece que: 'La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

En el caso que nos ocupa, el acusado , en fase de instrucción fue requerido para que designare un domicilio en el que se harían las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, haciéndole el apercibimiento de que las notificaciones efectuadas en dicho domicilio, o a la persona designada, permitirá la celebración del juicio en su ausencia, si la pena solicitada no excede de dos años de privación de libertad, o de seis años si fuera de distinta naturaleza. En esta diligencia consta que dio como domicilio el de la C/ DIRECCION000 n1º NUM000 , NUM001 NUM002 de Móstoles ( folio 21) . Cuando se efectuaron las citaciones para el acusado, con objeto de que se celebrase la vista oral, se intentó la notificación en dicho domicilio, que resultó positiva (folios 85), no compareciendo finalmente el acusado, tal y como resulta de las actuaciones, celebrándose el juicio oral en el Juzgado de lo Penal en ausencia del acusado, pero haciéndose así por voluntad de éste, con lo que se dio el supuesto de hecho previsto en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya citado, que permite la celebración del juicio oral en ausencia injustificada del acusado.

Existiendo, por tanto, citación personal del acusado y solicitud por parte del M. Fiscal para que se celebrara el juicio oral en su ausencia el motivo de nulidad que se invoca debe ser desestimado.

TERCERO.-Alega el recurrente que no ha probado la denunciante, a quien le corresponde la carga de la prueba el impago de dichas pensiones y para el caso de que efectivamente se condene, tan sólo se podían contabilizar las pensiones adeudadas hasta que la hija de ambos cumplió los 18 años, esto es el 16 enero 2010, pues el resto deben ser reclamadas por la hija , añadiendo que tampoco se ha acreditado que la misma pudiera seguir siendo beneficiaria de las mismas, toda vez que incluso, tal y como declaró la denunciante, la hija de ambos no se encuentra estudiando en la actualidad y además, tiene incluso un nuevo grupo familiar, habiendo tenido una hija en fechas recientes .

El motivo también será desestimado.

En primer lugar, conviene aclarar que, no puede compartirse la tesis que se sostiene en la sentencia recurrida respecto a que la prueba tendente a acreditar la imposibilidad de pago le corresponde al acusado. Como ya se ha pronunciado esta misma Sección en resoluciones anteriores, Ss de 21-07-2003 y 18-09-2007 y 18 de enero de 2010 , entre otras, 'el tipo contemplado en el art. 227 del Código Penal , es un tipo penal omisivo, que precisa por tanto como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar. Asimismo, debe hacerse hincapié en que la acreditación de tal elemento corresponde a las partes acusadoras, ya que se trata de un presupuesto determinante y fundamentador del injusto típico previsto en el mencionado delito, sin que ello suponga la exigencia de una prueba diabólica, toda vez que para constatar la solvencia del acusado es suficiente con que concurran indicios acreditativos de que, cuando menos, éste tuvo la posibilidad de hacer frente al pago de alguna suma, aunque no fuera integra, a favor de los beneficiarios de la pensión.'

En el caso presente, en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia se explican los motivos por los que el Juzgador de Instancia ha considerado probado que el acusado es autor del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, basándose para ello en la prueba documental obrante en autos, en las declaraciones del acusado en fase de instrucción y en la prueba testifical practicada en el plenario.

Examinada la grabación de la vista oral, no pueden sino compartirse plenamente las conclusiones a las que llega el Juez de instancia acerca de los hechos que han sido declarados probado, al resultar de la prueba practicada acreditados los requisitos que el art 227 del Código Penal requiere: a) una situación típica, constituida por la obligación al pago; b) el impago; c) capacidad de realizar la acción. En efecto, de la declaración de la denunciante y documental obrante en autos resulta acreditada, tanto la obligación impuesta judicialmente al acusado de abonar en concepto de pensión de alimentos de su hija la cantidad mensual de 300 euros, actualizable anualmente conforme al IPC, como la posibilidad de hacer frente al pago y el incumplimiento de dicha obligación desde septiembre de 2008, sin causa que lo justifique, habiendo reconocido el acusado en la declaración judicial prestada en el Juzgado de Instrucción que no ha pagado desde septiembre de 2008 porque tiene más deudas y que no le llega al dinero, que antes ganaba 2000 euros y ahora gana unos 1300 € mensuales. Por su parte la denunciante manifestó en el juico oral que el acusado le abonó la ultima mensualidad en agosto de 2008 y que sabe por compañeros que sigue trabajando porque ambos trabajan en seguridad privada, es más con total sinceridad incluso llega a reconocer que si él estuviera mal económicamente hubiera llegado a un acuerdo para que le pagase lo que pudiera.

Por otro lado, estamos ante un impago que se ha prolongado durante varios años, pues desde septiembre de 2008 hasta el momento del juicio, según la denunciante, no le ha abonado ninguna cantidad, sin que el acusado haya comparecido al juicio oral pese a estar citado en legal forma para ofrecer una versión distinta de los hechos.

También deben ser rechazadas las alegaciones sobre la independencia económica de la hija, que no ha sido probada. La denunciante manifestó en el juico oral que su hija ha estado estudiando hasta que ha sido mama y que continúa viviendo con ella.

En cuanto a la legitimación y dado que en la fecha en que se formuló la denuncia la hija era menor de edad, la única legitimada para interponer la denuncia era la progenitora. En este sentido se ha pronunciado, en acuerdo de unificación de criterios de fecha 26.5.2007, la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Madrid que estableció que en el delito de abandono de familia por impago de prestaciones periódicas, ' Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente.'

CUARTO.-Finalmente alega el recurrente que la sentencia infringe lo preceptuado en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse impuesto una pena de multa superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

El motivo de impugnación debe ser estimado ya que, como alega el apelante, se le ha impuesto la pena de 12 meses de multa, superior a la de 10 meses solicitada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la cuota, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005, la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el art. 50.5 del Código Penal , no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios en que no concurran dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de seis euros. Por tanto, la cuota de seis euros impuesta en el caso presente se considera adecuada.

QUINTO.-De la modificación de los hechos probados efectuada en esta alzada se desprende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas ya que las actuaciones estuvieron paralizadas desde llegada de los autos a esta Sección el día 12 de septiembre de 2012 hasta el 14 de noviembre de 2013, fecha en la que se señaló la deliberación y fallo.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 Mayo 2010 , señala: 'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional , -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27- 12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).'

En consecuencia y por aplicación del art. 66.1 del Cp . la pena impuesta al acusado se modifica por la de seis meses de multa con la misma cuota.

SEXTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Argüelles González, en representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Móstoles, con fecha 8 de marzo de 2012 , en el J.O. 164/10, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e imponer al acusado la pena de seis meses de multa con la misma cuota, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.