Sentencia Penal Nº 566/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 230/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 230/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 656/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras.

Dña. ANGELS VIVAS LARRUY

Dña. MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 1 de septiembre de 2014

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 230/2013, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado num. 656/2009 seguido por un atentado y falta de lesiones, siendo parte apelante el acusado, condenado en instancia, Aureliano representado por la Procuradora Marta Trillas Morera y defendido por la Letrada Amelia Chicote Oltra, parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona y con fecha 17 de mayo de 2013 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Probado y así se declara, que Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación legal en España, quien sobre las 20;15 horas del día 1.4.2.009, conducía por la Rambla de Barcelona, el vehículo Honda Civic de su propiedad matrícula D-....-DX .

Como no llevaba el cinturón de seguridad puesto, y además sujetaba la ventanilla del conductor con un destornillador, le dieron el alto unos agentes de la Guardia Urbana.

Después de pedirle la documentación personal y del vehículo, en concreto el recibo del seguro, y como fuera que no llevaba, le comunicaron que el automóvil sería retirado por la grúa, se introdujo en el mismo, cerró los seguros de la puerta, e inició la marcha para darse a la fuga, dando un volantazo hacia el lugar donde se encontraba el agente número NUM000 , que uniformado le gritaba '¡¡¡para, para!!, siendo atropellado.

El acusado fue detenido en la Plaza Portal de la Pau, al quedarse parado con el coche tras haber sufrido un accidente en su huída.

El agente número NUM000 resultó con lesiones consistentes en poli-contusiones que precisaron únicamente una primera asistencia y tardaron en curar siete días.

SEGUNDO.- Dicha sentencia en la parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y condeno a Aureliano como responsable criminal en concepto de autor de un delito de atentado y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por el delito, y por la falta, la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se pagara en dos plazos, uno de 180 euros y otro de 90 euros, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, y a que indemnice al agente de la Guardia Urbana número NUM000 en 280 euros por las lesiones. Esta cantidad devengarán el interés legal.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Aureliano en el que tras efectuar las alegaciones que se estimaron pertinentes se solicitó que se dicte sentencia revocando la anterior en el sentido de condenar a Aureliano como autor de un delito de resistencia previsto y penado en el artículo 556 del CP concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP a la pena de seis meses de prisión.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente al recurso el Ministerio Fiscal y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación se articula en dos motivos que llevan las siguientes rubricas: 1) error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por aplicación indebida de los artículos 551.1 º y 552 del Código Penal y por inaplicación del artículo 556 del mismo texto legal ; 2) error en la apreciación de la prueba por no estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica.

En la primera alegación del recurso en síntesis lo que se trata es de justificar la procedencia de la condena del apelante como autor de un delito de desobediencia y no de atentado tal y como se hizo en la sentencia. Así se dice que la prueba practicada en juicio no permite fundamentar una condena por un delito de atentado ya que no existe un acometimiento doloso al agente, entendiendo que la juzgadora calificó los hechos como acometimiento doloso y consideró probado que el apelante atropelló al agente con el vehículo, no obstante según el recurso no existió acometimiento y el hecho acaecido no revistió intensidad suficiente para calificar los hechos como atentado atendiendo a que las lesiones que sufrió el agente son constitutivas de una falta de lesiones, y la jurisprudencia enseña que existe una desobediencia cuando la conducta consiste en continuar la trayectoria de un coche incluso poniendo en peligro la integridad física del agente. Y ello es aplicable en este caso en que no existió acometimiento del agente y lo único que el acusado pretendía era huir. A partir de tal razonamiento en el recurso se cuestiona que la juzgadora haya otorgado fiabilidad al agente con TIP NUM001 ( que relató en juicio que si el apelante hubiese seguido conduciendo en línea recta no hubiera atropellado a su compañero pero que dio un volantazo y se dirigió contra su compañero atropellándole) a pesar de que este testigo se contradijo con el agente NUM000 que refirió que el acusado encendió el coche y salió disparado y que él estaba en enfrente del coche un poco esquinado, y con el atestado donde se relata que el acusado inició la marcha hacia el agente que se encontraba delante.

Por otra parte el recurrente dice que existió extralimitación de los agentes en el ejercicio de sus funciones y ello es otro motivo para calificar los hechos como desobediencia y no como atentado. Y prueba de tal extralimitación son las lesiones que presentaba el recurrente (contusión en ambas parrillas costas, contusión ocular, posible fractura orbitaria y ansiedad) de mayor entidad que las que presentaba el agente .

Cuestiona el recurrente por tanto la valoración de la prueba entendiendo que la juzgadora se basó exclusivamente en el testimonio de un agente con TIP NUM001 aun cuando el mismo es contradictorio con el de otro agente y con el atestado, pero previamente a analizar este extremo conviene hacer unas consideraciones generales acerca de la presunción de inocencia y la valoración de la prueba.

Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia cuya vulneración invoca el recurrente hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Aplicando tal doctrina al presente caso hay decir que no existió vulneración del principio de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta la Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009, autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

A pesar de lo que se dice en el recurso, se niega expresamente que el recurso contenga una valoración interesada de la prueba, en realidad lo que se pretende en tal escrito es sustituir la valoración de la prueba que efectuó la juzgadora encargada de efectuarla por la valoración del recurrente, interesada y de parte en la que se niega credibilidad a uno de los agente en base a unas supuestas contradicciones. La mera lectura del recurso pone de relieve que no existe entre las declaraciones de los agentes y el atestado las contradicciones apuntadas por el recurrente. En efecto en el atestado se dice que el apelante tras meterse en el coche inicio la marcha hacia el agente con TIP NUM002 que se encontraba delante, y éste agente con TIP NUM002 relató en juicio textualmente que el apelante cogió el coche y salió disparado, que él estaba enfrente un poco esquinado, dije para para, para y arrollo conmigo ( Minuto 4.49 del cd de jucio). Ni el atestado ni la declaración del agente con TIP NUM000 contradicen el testimonio del agente NUM001 que explicó en el plenario que si el acusado hubiera seguido su trayectoria recta no hubiera atropellado a su compañero y que el acusado dio un volantazo dirigiéndose a su compañero. En efecto tanto en el atestado como en la declaración de los dos agentes queda claro que el apelante embistió con el coche al agente que estaba delante. Es cierto que el agente NUM001 matizó que si el apelante hubiese seguido recto no lo hubiese atropellado a su compañero pero esta matización se compadece bien con la manifestación del agente que resultó lesionado en el atropello en cuanto dice que él estaba un poco esquinado. Por tanto no se aprecia la contradicción que se reseña en el recurso y la juzgadora se basó en las manifestaciones de los agentes para condenar al acusado que constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, tal y como tiene declarado el TS entre otras en sentencia de 23 de diciembre de 2009 . Dice esta sentencia que las declaraciones de los agentes al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; porque estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, siempre que no se haya puesto de relieve ningún elemento subjetivo alguno que haga dudar de su veracidad, y sus manifestaciones tienen un alto poder convictivo, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional. En este caso no consta al no haberse alegado ni probado ningún elemento derivado de un conocimiento previo de los agentes al apelante o de otros motivos que infunda la mínima sospecha sobre la credibilidad de éstos. Y con respecto a la credibilidad otorgada a los agentes abundando en lo anteriormente expuesto la STS 251/2004, de 26 de febrero indica que la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida . Y en este caso como exponíamos no se aprecia tal error en la valoración.

Entendemos en definitiva que la valoración de la prueba es correcta y también que los hechos encajan en el delito de atentado por el que se condeno al apelante y no en el de resistencia cuyo encaje postula la defensa.

La STS 21 de julio de 2014 explica la figura del atentado y la diferencia con la resistencia diciendo que el delito de atentado, contemplado en el artículo 550 del Código Penal abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal , queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

Se señalan en tal sentencia los siguientes elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado :

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo .

Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.....

Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000 ).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento , empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550 ) y resistencia y desobediencia grave (art. 556 ) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97 ). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.

Y la lectura de esta resolución que hemos transcripto da respuesta a las dos cuestiones planteadas en el recurso, la primera referente a la existencia de acometimiento que niega el recurrente ya que no hay duda de que el hecho de dirigirse con un vehículo hacia una agente se encuentre éste o no delante del coche constituye atentado, ni de que el coche tiene la consideración de un instrumento peligroso así por ejemplo en la STS 79/2010, 3 de febrero , se reputa instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión.

Y la segunda es que la diferencia entre la resistencia y el atentado está en la gravedad de la conducta y no en la gravedad del resultado como entiende el recurrente, conducta que aquí por lo expuesto fue grave ya que es empleó un instrumento peligroso contra un agente, aunque el resultado producido afortunadamente fue leve. En efecto el tipo no requiere un resultado lesivo del sujeto pasivo aunque si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ),

En el recurso no se pide expresamente que se deje impune la conducta del apelante, no se invoca la llamada teoría de autencubrimiento impune, pero si se indica que la única intención del recurrente era huir por lo que se entiende que su conducta resulta encuadrable en el artículo 556 y no en el articulo 550 CP . En todo caso la teoría del autoencubrimeinto impune no resulta aplicable al caso desde el momento en que con la huida el apelante no solo puso en peligro al agente sino que lo lesionó. Tal teoria la explica la sentencia de TS de 17 de julio de 2007 en los siguientes términos: la existencia de un derecho a la huida ha sido reivindicada desde algunas posiciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune , como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre ). Y en este caso se ha producido no solo peligro sino lesiones para un agente.

En otro orden de cosas, tampoco va a prosperar la alegación del recurrente referente a una extralimitación de las funciones de los agentes. La sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 expone que el ejercicio de funciones plantea el espinoso problema de los abusos, de modo que 'cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la 'notoria extralimitación ', que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad , y así ha estimado que la misma concurre 'cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato' ( S. de 28 de junio de 1.922 ), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad (S de 8 de abril de 1.922), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos' ( STS. 191/95 de 14.2 ), en cuanto tal protección 'solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho ( STS. 30.10.91 ), de modo que 'la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular' ( STS. 1042/94 de 20.5 )'.

Nos remitimos en este aspecto a la sentencia recurrida que analiza las diversas alegaciones del recurrente según las cuales los agentes lo agredieron causándole lesiones, las contradicciones entre las manifestaciones que el mismo acusado prestó a la largo del procedimiento y la falta de concordancia de sus manifestaciones con las lesiones que presentaba. Es muy significativo que en el propio recurso se diga que el apelante pudo exagerar acerca de las lesiones que sufrió aunque matiza que su alegación ( extralimitación de funciones de los agentes) se basa en el parte médico del recurrente que objetiva diversas lesiones y que tales lesiones acreditan la extralimitación de las funciones de los agentes. No obstante lo que obvia decir el recurrente que en su huida sufrió un siniestro de circulación y que según el atestado tras el mismo presentaba enrojecimiento en la zona lateral derecha de la cara( pagina 9) precisamente en la zona donde prestaba la lesión en el ojo Por otra parte tal y como se dice en la sentencia de instancia la prueba revela que el apelante mostró una actitud agresiva y que los agentes tuvieron que emplear la fuerza mínima indispensable pudiendo ocasionarle algunas lesiones. Coincididnos con la juzgadora en cuanto descarta cualquier extralimitación de los agentes teniendo en cuenta en la hora y el lugar de los hechos, 20.15 en las Ramblas y en la Plaza del Portal, cuando además la única prueba es la declaración del apelante , declaración que según se admite en el recurso pudo ser exagerada y contradictoria.

Por tanto no cabe más que desestimar el recurso de apelación y confirmar la condena del apelante por los acertados fundamentos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Vamos a examinar en este fundamento de derecho la segunda alegación del recurso , que como veíamos lleva como rubrica error en la apreciación de la prueba, y no estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica. Se pretende en el recurso la aplicación de una eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del CP .

Tenemos que partir para examinar tal cuestión del criterio jurisprudencial reiterado según el cual que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). Y mas recientemente en este mismo sentido se pronuncia la STS de 17 de octubre de 2103.

Se alega en el recurso en fundamento de su pretensión que el apelante padece esquizofrenia a paranoide , que en una ocasión este mismo juicio se suspendió porque el forense que examinó al recurrente no pudo determinar si se encontraba o no en condiciones de declarar, que la enfermedad es grave ya que tiene reconocida una discapacidad del 84%. Aunque también se admite en el recurso que no se puede acreditar que el apelante tuviese un brote psicótico en el momento de los hechos pero si que estaba en un periodo de descompensación ya que sufría ideación delirante. Y ello lo demuestra el hecho de que el apelante dijo a los agentes que le habían torturado ,que eran unos asesino , el informe del Hospital Clínico en el que se define al apelante como un paciente simulador, y informe el Hospital del Mar donde se recoge ansiedad y que simula inconsciencia .

Antes de examinar el recurso conviene recordar que la STS 30 de marzo de 2011 explica que la esquizofrenía paranoide se caracteriza por un trastorno fundamental con escisión de la estructura de la personalidad, de suerte que si la persona que la padece puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, etc. comportándose con aparente normalidad, en ocasiones no es posible actuar de acuerdo con tales capacidades, porque hay otras funciones psíquicas en el enfermo que no las reconoce como suyas, en tanto son consecuencia o el sujeto las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación de las vivencias internas que constituye la esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones darán lugar a distintas modalidades de esta enfermedad ( esquizofrenía paranoide , catatónica, hebefrénica, etc.).

Y se recoge en tal sentencia la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la calificación jurídica que debe otorgarse en atención a la incidencia de la enfermedad en un sujeto concreto y en un momento determinado. Así:

1) si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico , habrá de aplicarse la eximente completa ( art. 20.1 C.Penal ).

2) si el sujeto no actuó bajo ese brote , pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta ( art. 21-1º en relación al 20-1º C.Penal ).

3) si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo , habrá que aplicar la atenuante analógica del art. 21-1 º y 21-6º C.P ., consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico , que conserva quien tal enfermedad padece.

En este caso tal y como afirma la juzgadora ni los diversos médicos que atendieron al apelante el día de los hechos en el Hospital del Mar y en el Hospital Clínico ni el forense, que también lo vio ese día, apreciaron ningún brote o descompensación de la enfermedad. Pero la existencia de la enfermedad está corroborada por un informe posterior de la médico forense (página 91) que constata que el recurrente tiene esquizofrenia paranoide aunque en fase de remisión , y tal enfermedad según la doctrina que acabamos de exponer es suficiente para la aplicación de una atenuante analogica .

Se indica en el recurso que el apelante aportó una tarjeta en plenario que acredita una discapacidad del 84% con necesidad de ayuda de una persona no obstante este documento no cambia la conclusión referida ya que este documento por si solo sin ningún documento adicional que permita concluir que estamos ante la misma incapacidad, no aporta nada esencial a la hora de apreciar la atenuante. Por otra parte tampoco es revelante de la intensidad de la afectación el hecho de que el apelante llamase a los agentes asesinos.

En definitiva lo único que podemos aplicar es una atenuante analógica y ello determina que la pena del delito se imponga en el grado mínimo , pero como ya está impuesta en el grado mínimo, tres años y un día al tratarse de de atentado con instrumento peligroso del articulo 552 ( pena superior en grado a la pena prevista en el articulo 551 CP de uno a tres años ) no procede ninguna modificación de la pena del delito y tampoco de la falta (a tenor en este caso del articulo 638 del CP ) aunque si del fallo de la sentencia para incluir únicamente la concurrencia de la atenuante analógica referida.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado, condenado en instancia, ABELAZIZ BOUALI contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, con fecha 16 de mayo de 2013 sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, EN EL ÚNICO SENTIDO DE ENTENDER QUE CONCURRE LA ATENUANTE ANALÓGICA DE ANOMALÍA PSÍQUICA y CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS contenidos en ella.

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.