Sentencia Penal Nº 566/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1041/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

BAR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0022067

Procedimiento Abreviado 1041/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2035/2014

EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº566 /14

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSÉ LOÓPEZ ORTEGA )

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

En Madrid a veintiséis de noviembre de dos mil catorce..

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 2035/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra Desiderio , con Pasaporte nº NUM000 , nacido en Tucuman, (Argentina) el día NUM001 /1972, hijo de Jacinto y de Purificacion , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 abril 2014; y contra Ascension , con Pasaporte NUM002 , nacida en Tucuman, (Argentina), el día NUM003 /1994-, hija de Baltasar y de Estefanía , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 abril 2014; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos inculpados, representado Desiderio por la procuradora doña Nuria Mª Serrada Llord y defendido por el letrado don-Isidro Javier Piélago Solís y Ascension representada por la procuradora doña María Rosa López Fernández y defendido por el letrado don Francisco Javier Pinedo Noriega; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal ; reputando responsables de dicha infracción penal y en concepto de coautores a Desiderio y Ascension , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en ambos casos, y para los que solicitó la imposición, a cada uno, de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 68.833,64 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-Los defensores de los dos acusados modificaron en el plenario sus conclusiones provisionales adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal.

Sobre las 07:00 horas del día 11/04/2014, los acusados, Desiderio , mayor de edad en cuanto nacido en Tucuman (Argentina ) el NUM001 /1972, con pasaporte NUM000 ,en situación regular en España , y sin antecedentes penales , y Ascension , mayor de edad, en cuanto nacida en Tucuman (Argentina el NUM003 /1991 con pasaporte NUM002 , en situación regular en España y sin antecedentes penales , llegaron juntos a la terminal 4, del Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas procedente de Buenos Aires en el vuelo NUM004 de la compañía Aérea IBERIA donde fueron requeridos por los funciónanos del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales n° NUM005 y NUM006 para someterse a prueba radiológica a lo que los acusados accedieron de conformidad, resultando ser portadores en el interior de su organismo de envoltorios.

Los acusados, llevaban en su organismo envoltorios con una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína destinada al ilícito tráfico.

En concreto , la acusada Ascension llevaba en la vagina un envoltorio con peso neto de 150,00 g.

Además, la acusada , en el servicio de urgencias del Hospital Ramón y Cajal expulso 121 envoltorios con un peso neto de 629,994 grs.

La sustancia una vez analizada resultó ser cocaína, tal y como anteriormente se ha expuesto, con una riqueza del 83.5% (651 g de cocaína base).4

El acusado Desiderio expulso 150 envoltorios en el modulo de custodia del mismo centro Hospitalario, con un peso neto de 904,263 grs de cocaína con riqueza de 83,6 % (756 g de cocaína base).

Los acusados iban a cobrar por el transporte de la droga que cada uno de ellos realizaba 4000 euros cada uno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, relativos a sustancias que causan grave daño a la salud, respectivamente previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal , y ello porque la posesión preordenada al tráfico y, por tanto, el transporte de sustancias estupefacientes, constituyen conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

El Tribunal considera que no estamos, como sostiene el Ministerio Fiscal, ante un único delito contra la salud pública cometido conjuntamente por Desiderio y Ascension , de tal modo que ambos deban responder por el trasporte de la cantidad total de cocaína que se les intervino a los dos a su llegada a Madrid procedentes de Buenos Aires. Efectivamente, la cantidad sumada ascendería a 1407 gramos de cocaína pura, superior por tanto a los 750 gramos a partir de los cuales es apreciable el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.5ª del Código Penal (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, que se ha reflejado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 ).

Estimamos, por el contrario, que cada acusado debe responder de lo que portaba en su propio organismo, y no también de lo que llevaba el otro, lo que implica que cada uno ha cometido un delito contra la salud pública, referido a la cantidad que individualmente portaba en su organismo. Al respecto razonaremos en el ordinal siguiente.

En el terreno probatorio, debe señalarse que tanto Desiderio y Ascension reconocen en el juicio oral los hechos, es decir, que cada uno trasportaba la cantidad de droga que les fue respectivamente intervenida. Por otra parte, ambos acusados reconocieron que tenían conocimiento que cada uno de ellos portaba en su organismo sustancia estupefaciente pero ignorando la cantidad que portaba cada uno.

La naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida a cada acusado ha quedado acreditada a través del informe pericial de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 81 a 85 de los autos, informe que fue leído en el plenario y que no fue impugnado por la Defensa de los acusados.

Los hechos probados se extraen igualmente de la prueba testifical practicada en el plenario consistente en las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM007 y NUM008 . El segundo testigo citado relató que se sometió a los acusados a un control de pasajeros, se les revisó el equipaje sin consecuencias, y posteriormente se detectó a través de radiografías que los dos llevaban cuerpos extraños dentro de sus cuerpos, reconociendo la acusada que portaba un preservativo en la vagina que albergaba parte de la droga que se incautó y que la misma, voluntariamente entregó en las dependencias del aeropuerto.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud definidos y previstos en el artículo 368. 1 del Código Penal de los que aparecen responsable en concepto de autores cada uno de los acusados, Desiderio y Ascension por su participación material, voluntaria y directa en los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

De uno de los delitos contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor la acusada Ascension , quien realiza por sí y dolosamente el trasporte de los 629,994 gramos de cocaína pura que llevaba dentro de su cuerpo - artículos 28 y 368 del Código Penal -. Del otro delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado Desiderio , quien realiza personal y dolosamente el hecho típico consistente en trasportar dentro de su organismo la cantidad de 756 gramos de la referida sustancia estupefaciente pura - artículos 28 y 368 del Código Penal -.

Descartamos, como se adelantó anteriormente, la autoría conjunta de ambos acusados de un solo delito contra la salud pública. En los hechos de la acusación, tal como vienen configurados en el correspondiente escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y que fueron establecidos como definitivos en el plenario, no se describe ningún comportamiento concreto de Ascension que suponga una contribución eficaz y relevante al hecho cometido por Desiderio , ni tampoco al revés, algún hecho concreto de este último que implique tal contribución al trasporte de droga realizado por su nuera Ascension . Por lo tanto, la Acusación pública no señala, más allá del conocimiento o bien del acuerdo previo entre los acusados, ningún acto ejecutivo eficaz realizado por cada uno en relación con el hecho del otro.

Es ya incesante la jurisprudencia (SAP 313/14 de 21 mayo de la Sección 30, STS 3185/2002 de fecha 6 mayo ) como este Tribunal ya tuvo ocasión entre otras, en la sentencia de fecha 26 de noviembre 2012 (rollo 86/12 ) que analiza un caso idéntico, que se requiere más que el mero acuerdo previo para apreciar la coautoría delictiva, exigiendo una contribución material del autor a la ejecución del hecho delictivo. El acuerdo de viajar juntos de los dos acusados, trayendo cada uno en el interior de sus cuerpos la droga que les había sido entregada por el suministrador, seguramente comporta un apoyo psicológico recíproco para la acción delictiva que cada uno de los acusados lleva acabo, pero tal apoyo y el hecho del viajar juntos no es suficiente para estimar que cada uno de ellos colaborará con acto de ejecución en el trasporte del otro. El modo personalísimo de transportar la droga, ingiriéndola o bien introduciéndola en cavidades naturales del cuerpo, remarca el carácter individual de cada comportamiento enjuiciado. Por otra parte, de las pruebas practicadas no resulta acreditado que alguno de los dos acusados indujera al otro a realizar el delito, o bien que financiara el viaje de ambos con el fin de traer más cantidad de droga, o que, en definitiva, realizase algún acto ejecutivo en el hecho cometido por el otro. Cabe añadir que los argumentos probatorios del Ministerio Público en su informe final -viaje conjunto trayendo ambos acusados droga; identidad de los organizadores y suministradores de dicha droga; móvil común de obtener la contraprestación económica del transporte; su carácter de parientes; no desvirtúan lo razonado con anterioridad. Tales extremos no implican la inducción de un acusado al otro, ni la realización de actos ejecutivos en el hecho del otro, ni la participación en la organización y/o financiación del viaje común, o bien el suministro o ulterior distribución de la droga trasportada por el otro acusado.

Asimismo, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha considerado en una doctrina ya consolidada que en el análisis del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%, tal y como han manifestado en numerosas ocasiones los técnicos de la Agencia Española del Medicamento, y ese margen de error ha de ser interpretado en 'favor del reo' cuando nos encontramos en casos próximos a esos límites de notoria importancia, como ocurre en el caso de Desiderio al que se le ocupó 756 g de cocaína base, establecido para cada una de las drogas tóxicas establecidas por la doctrina de la Sala II. Así podemos destacar entre varias las sentencias 217/2003 de 18 de febrero , 911/2003 de 23 de junio , 570/2005 de 4 de mayo y 3427/07 de fecha 9 mayo . En el caso presente nos hallamos ante una cantidad de 756 g de cocaína base. Si de esta cantidad deducimos, el 5% al que se refieren expresamente las dos últimas de esas tres STS que acabamos de indicar, resultaría 718 g de cocaína base, esto es, una cantidad inferior a los 750 g requeridos para la aplicación de esta agravación del artículo 369.5 del código penal respecto de la cocaína.

Por lo tanto, no procede apreciar la agravación de notoria importancia para ninguno de los dos acusados.

TERCERO.- En la realización de ambos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados una pena privativa de libertad de tres años y seis meses de prisión, es decir próxima a la extensión mínima de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal , que comprende de tres a seis años. Valoramos la no desdeñable cantidad de cocaína pura que trasportaban los acusados, pero también el hecho de tratarse de porteadores que incluso arriesgan su vida en el acto de transporte a cambio de una suma de dinero de poco relieve en proporción a la expectativa de beneficios de los organizadores.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a cada uno de los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a las respectivas penas de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , se fija en 4000 € para cada uno de los acusados, cantidades respectivamente coincidentes con el beneficio económico que los mismos habrían podido obtener como mero porteador de la droga. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las respectivas penas de multa impuestas, de 10 días para cada uno de los acusados.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya, así como el comiso del dinero y efectos intervenidos.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Desiderio Y Ascension , como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena, para cada uno de ellos, de multa de 4000 euroscon 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiera realizado ya.

Asimismo se acuerda el comiso de dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las respectivas penas privativas de libertad impuestas a cada acusado, se les abonará el tiempo que cada uno de ellos lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.