Sentencia Penal Nº 566/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 130/2015 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 130/2015 - A

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 416/2014

APELANTE: Belarmino

SENTENCIA nº566/2015

Ilmos. Sres:

Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a treinta y uno de Julio de dos mil quince.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 130/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 416/2014 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, seguido por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar el que se dictó sentencia el día 17 de abril de 2015. Ha sido parte apelante Belarmino y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Queda probado, y así se declara que Belarmino , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales el día 28 de abril de 2013, sobre las 08:30 h., encontrándose en el domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de ciudad de Barcelona, en el que residía con sus padres en el transcurso de una discusión con su madre, Lina , y en un momento dado, recurriendo a un inapropiado uso de la fuerza con la intención de quebrantar su integridad físia, le dio un cabezazo a Lina .

No ha sido suficientemente probado que le diera otro cabezazo a su padre.

Como consecuencia de la agresión, Lina sufrió lesiones consistente en contusión en la frente, que no precisó de asistencia médica.

Lina falleció por causas naturales en fecha 18 de junio de 2013.

Belarmino ha continuado viviendo con sus padres y cuidado a su padre, sin que conste incidencia alguna cometida por los servicios sanitarios que atienden regularmente a Iván .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

'CONDENO a Belarmino como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 y 4 del CP , a la pena de 3 meses y 22 días de prisión; privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 9 meses y un día, más la mitad de las costas.

No se impone penas accesorias de prohibición de aproximación ni de comunicación respecto a Lina .

ABSUELVO a Belarmino como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 y 4 del CP y declaro la mitad de las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Belarmino alegando como motivos de impugnación: A).- Vulneración del derecho de defensa previsto en los arts. 6.3 del CEDH , 24 CE y 118 LECRIM ; B).- Indebida denegación de prueba propuesta: quebrantamiento de los arts. 24.2 CE y 786.2 LECRIM . Falta de acreditación de la convivencia. Indebida aplicación del art. 153.2 , 3 y 4 CP ; y, C).- Atenuante de dilaciones indebidas cualificadas o subsidiariamente atenuante analógica de dilaciones indebidas cualificadas. error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto penal.

Dentro del primer motivo de impugnación señala el recurrente que la nulidad de actuaciones que se planteó en el acto del juicio oral ya fue alegada ante el Juzgado de Instrucción en fecha 14 de marzo de 2014, que motivó que por providencia de fecha 17 de marzo se diera traslado al Ministerio Fiscal par informe, sin que dicho informe se realizara ni por el Juzgado se resolviera la nulidad planteada. La nulidad interesada consistiría en que en fecha 30 de abril de 2013 l'Institut Municipal de Serveis Socials del Ayuntament de Barcelona remitió a la Fiscalía comunicado por el que se ponía en su conocimiento la presunta comisión por parte de hoy acusado de unos maltratos sobre la persona de sus padres. Dicho informe tuvo su entrada en Fiscalía el 2 de mayo de 2013 y los hechos supuestamente habrían tenido lugar el día 28 de abril de 2013, constando la identidad de las víctimas, del autor y testigos. La Fiscalía, en vez de remitir directamente las actuaciones al Órgano Judicial para tramitar las oportunas Diligencias Previas, incoó Diligencias de Investigación sin asegurar el testimonio de las víctimas a pesar de su avanzada edad y delicado estado de salud. Tomó declaración a diferentes personas, que no eran el acusado y las presuntas víctimas, quienes al final no pudieron declarar ya que la Sra. Lina falleció por causas naturales, mientras que la otra presunta víctima, el Sr. Iván , fue acompañado por una trabajadora social a Serveis Socials donde le dejaron un despacho para hablar con un agente de la autoridad, decidiendo no tomarle declaración a la vista de las manifestaciones que efectuó y que se reseñan en el recurso. Asimismo, el recurrente hace constar las incidencias que tuvieron lugar en el transcurso de las Diligencias de Investigación iniciadas por la Fiscalía haciendo especial hincapié en el carácter exculpatorio de las manifestaciones de las presuntas víctimas ante los servicios sociales y reprochando a éstos el haber puesto en conocimiento de la Fiscalía los hechos en contra de la voluntad de aquéllos. Concluye que las Diligencias de Investigación fueron innecesarias y se comunicaron de forma tardía al acusado, lo que imposibilitó que éste pudiera defenderse de forma eficaz y solicitar la declaración como prueba preconstituida de una de las víctimas antes de que falleciese y la otra viese agravada notablemente su capacidad de declarar. Ello constituiría una vulneración del art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , art. 24.2 de la Constitución , art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , arts. 2 , 118 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hace referencia al art. 5 del EOMF y que es un principio obligado tomar declaración al investigado asistido de Letado y darle conocimiento de lo actuado.

En resumen denuncia que el acusado no fue informado inmediatamente ni en el más breve plazo posible de la denuncia presentada ante él en la Fiscalía. Como consecuencia de ello se vio privado de un tiempo y unas facilidades básicas y esenciales para poder preparar su defensa, en concreto, la citación e interrogatorio de los testigos que declarasen a su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hiciesen en su contra, cosa que hubiere podido hacer si el Ministerio Fiscal hubiera judicializado los hechos.

Para resolver el presente motivo de impugnación debe hacerse referencia en primer lugar al valor de las diligencias de investigación llevadas a cabo por el Ministerio Fiscal. Las mismas se encuentran contempladas en el art. 773.2 de la LECRIM que establece: ' Cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, practicará el mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito, comunicándolo con expresión de esta circunstancia a quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción. En otro caso instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición el detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito. El Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la Ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal.' También se recogen las diligencias de investigación en art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y a ellas se refiere la Circular de la Fiscalía 4/2013, de 30 de diciembre.

En base a todo ello cabe concluir que cuando por el Ministerio Fiscal se reciba noticia de la comisión de hechos que pudieran tener relevancia penal, sea cual fuere la vía a través de la cual la notitia criminis llegue al Fiscal, habrán de incoarse diligencias de investigación, que deberán acomodarse a sus requisitos y exigencias, sin que en estos casos puedan abrirse diligencias preprocesales. Las diligencias de investigación deben tramitarse conforme el principio de impulso de oficio.

El Fiscal, en el curso de las diligencias de investigación, puede acordar, entre otras, la práctica de ruedas de reconocimiento, reconocimientos fotográficos, informes periciales de antropometría o lofoscopia; diligencias de inspección ocular; careos, intervención de agendas o dietarios del imputado, diligencias que impliquen grabaciones videográficas de personas o cosas; acceso a ordenadores, siempre que concurra urgencia; exhumación de cadáveres; interesar diligencias de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias; autorizar la técnica del agente encubierto y la entrega vigilada; ordenar vigilancias y seguimientos de personas en lugares públicos, recabar los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones; solicitar datos del registro civil y solicitar datos a entidades bancarias e intervenir los efectos del delito.

Cuando la práctica de la diligencia de toma de declaración del sospechoso pudiera frustrar la investigación, lo procedente será judicializar las actuaciones solicitando del Juzgado la declaración de secreto. La posibilidad de prórroga debe ser rectamente entendida como una excepción a la regla general, constituida por unas diligencias de vida ordinaria inferior a los seis meses.

El Fiscal no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando de plena autonomía para decidir en qué momento resulta aconsejable la judicialización de esas diligencias de investigación. Los órganos judiciales carecen de facultades para revisar esa decisión.

La posición del Fiscal podrá ser la de no practicar diligencias de investigación y remitir directamente la denuncia recibida al Juzgado.

Como conclusión de lo expuesto cabe señalar que ninguna indefensión se ha generado al recurrente. En efecto, habla de la pérdida de una hipotética prueba a su favor, la declaración de sus padres, más debe señalarse que la única prueba válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral. La actuación del Ministerio Fiscal ha sido correcta y se encuentra dentro de los límites que la ley le concede. Recibida la denuncia ordena que se investiguen los hechos y en el transcurso de dichas investigaciones se toma declaración a varios testigos y al propio acusado asistido de Letrado. Por lo que respecta a la declaración de la perjudicada, los Mossos en su informe ya comunican la muerte de la misma y respecto al perjudicado exponen las razones, plenamente justificadas, por las cuales no pueden tomarle declaración. Debe señalarse que el Ministerio Fiscal al recibir una denuncia puede realizar aquellas averiguaciones que considere conveniente para cerciorarse de la realidad de los hechos denunciados, sin que esté obligado a remitirla de forma inmediata al Juzgado sin realizar diligencia alguna. En el presente caso las diligencias de investigación se incoaron por la Fiscalía el 6 de mayo de 2013 y se presentó denuncia ante el Juzgado el 13 de julio de 2013, es decir, dos meses después. Difícilmente se trata de un lapso de investigación que pueda considerarse excesivo, máxime cuando se trata de una cuarta parte del plazo de seis meses durante el que la Fiscalía puede investigar, y por tanto ninguna incidencia tuvo sobre la práctica de prueba en el plenario, ni ninguna indefensión se ha causado al acusado, lo que excluye cualquier tipo de nulidad.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de impugnación se alega indebida denegación de la prueba propuesta, quebrantamiento de los arts. 24.2 CE y 786.2 de la LECRIM , falta de acreditació de la convivencia e indebida aplicación del art. 153.2 , 3 y 4 CP .

Manifiesta que en el acto del juicio oral propuso diversa prueba documental y testifical cuya admisión fue denegada por la Juzgadora a quo, haciendo constar la protesta contra dicha denegación. En el desarrollo del presente motivo de impugnación el recurrente expone las razones por las que las pruebas propuestas son pertinentes, necesarias y con trascendencia para la defensa.

Ahora bien, en el suplico del recurso en momento alguno solicita la práctica de prueba en segunda instancia. Sólo al final del presente motivo de impugnación, tras señalar que las pruebas propuestas son pertinentes, relevantes y necesarias y que su inadmisión le produjo indefensión en el derecho de defensa, señala que resulta de aplicación la disposición contenida en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello no puede considerarse propuesta en forma la práctica de prueba en segunda instancia, cosa que el recurrente podía haber efectuado, por lo que tratándose de una cuestión subsanable no puede alegarse indefensión.

Otra cuestión es si existía o no convivencia entre las partes y si dicha convivencia es exigida por el tipo penal.

El recurrente hace una exposición sobre la expresión 'autos' que se utiliza en el relato fáctico de la sentencia, cuando se dice 'desde la fecha de autos el acusado ha continuado cuidando a su padre y conviviendo en el domicilio'. Niega la existencia de convivencia con anterioridad a la fecha de los hechos, por lo que se ha aplicado indebidamente el art. 153.2 , 3 y 4 del CP , ya que en su caso se trataría de una falta del art. 617 del CP .

Pues bien, tiene razón el recurrente cuando señala que el art. 173.2 del CP , al que se remite el art. 153.2 del CP , en el supuesto de ascendientes o descendientes deben convivir. La STS de fecha 16 de marzo de 2007 avala tal exigencia cuando señala que la norma, que pertenece al derecho punitivo, permite una lectura más racional y menos extensiva de su radio de acción. Se trata de asociarla al inciso precedente que incluye a un grupo de personas, la más golpeada por este tipo de delitos, que se persiguen aún cuando no medie convivencia (al que sea o hubiere sido conyuge y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad, y en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera aún sin convivencia). Se llega a la misma conclusió en base a otras consideraciones. Una de ellas de orden político criminal, pues carecería de sentido elevar de falta a delito aquellas conductas que inciden sobre conductas ajenas al núcleo familiar y que no están en algunas de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas. La segunda razón tendría que ver con la evolución legislativa, pues el art. 153 del CP de 1995 , en su redacción inicial, exigía la convivencia en todos los casos; la LO 14/1999 la mantenía; y la LO 11/2003 a la que se debe la redacción actual del precepto, eliminó la exigencia de convivencia en los supuestos de aquellos sujetos pasivos que integran la denominada violencia de género.

En base a lo expuesto procede examinar si en el presente caso existía esa convivencia entre el acusado y su madre ya fallecida. La Juzgadora a quo la considera probada en base a la declaración de la asistenta social, Sra. Estela , que manifestó que el acusado ocupaba una habitación en la casa y por el grado de dependencia de sus padres que no podían vivir sólos con la mera asistencia de una persona en unas horas a la semana.

Debe señalarse que la conviviencia que exige el tipo penal no tiene que ver con la titularidad del domicilio, ni con el hecho de que el sujeto activo tenga su domicilio 'legal' o se encuentre empadronado en otro domicilio. Lo cierto es que el acusado formaba parte del núcleo familiar, no se trata de simples visitas esporádicas, sino que el acusado ocupaba una habitación de la casa para cuidar a sus padres, haciendo vida en el domicilio familiar. Ya en los informes sociales se hace constar la convivencia entre el acusado y sus padres, así como la existencia de otro hijo con el que mantienen una relación más o menos continuada, pero que no se ocupaba de las atenciones que requerían sus padres.

Por lo expuesto queda acreditado que el acusado y sus padres convivían, por lo que los hechos no pueden ser degradados a falta. También ha quedado acreditado que el acusado pegó un cabezazo a su madre, como así lo declaró Doña. Estela , testigo directa de los hechos.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Como último motivo de impugnación se alega infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas cualificadas ( arts. 21.6 y 66.1.2 CP ) o, subsidiariamente la atenuante analógica de dilaciones indebidas cualificadas ( art. 21.6 del CP en relación con los arts. 21.7 CP y 66.1.2 CP ).

Señala el recurrente que para el supuesto de que no se acepte la alegación planteada en su primer motivo de impugnación, procedería la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Afirma que no se estaría hablando del transcurso de un tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento judicial sino en los perjuicios que para la defensa produjo la demora en la comunicación al acusado de la denuncia presentada contra su persona, así como en la notificación de las Diligencias de Investigación abiertas contra él, lo que ha afectado gravemente su derecho de defensa. Reproduce en parte los argumentos de su primer motivo de impugnación.

El motivo debe ser igualmente desestimado, pues el corto periodo de tiempo que duraron las diligencias de investigación, y la tramitación de la causa que en momento alguno ha estado paralizada, impide la aplicación de la citada eximente, a lo que debe añadirse que ningún perjuicio se ha causado al acusado por la tramitación de la causa.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Belarmino , contra la sentencia dictada el día 17 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 416/14, seguido por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 31/07/2015