Sentencia Penal Nº 566/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1334/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025167

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1334/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Juicio Rápido 78/2015

Apelante: D./Dña. Ramona

Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

Letrado D./Dña. MARIA TERESA GALAN ABAD

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 566/15

Ilmos/as. Sres/as.

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don José Antonio Alonso Suárez

Doña Lourdes Casado López

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

En Madrid, a 24 de septiembre de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-El día 02/06/2015 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- ' El día 18 de Febrero de 2015, aproximadamente sobre las 10,25 horas, Ramona , nacida el NUM000 -85 en León, con DNI NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 1 de Julio de 2014, firme el 3 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, en la causa registrada con el número 229/14 por delito de hurto, imponiéndole la pena de 3 meses y 15 días de prisión, accedió al interior del establecimiento denominado suite blanco sito en la calle Conde de Peñalver número 12 de Madrid, donde se apoderó de 19 prendas de vestir, que guardó en una bolsa que llevaba al efecto, abandonando la tienda sin abonar su importe, siendo inmediatamente detenida por agentes de la Policía Nacional que la vieron salir del establecimiento y escucharon las alarmas.

El precio de venta al público de dichas prendas ascendía a 408,81 euros, y fueron recuperadas sin desperfectos.'

FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Ramona como autora responsables criminalmente de un delito de hurto en grado de tentativa prevenido en el artículo 234 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 de dicho texto legal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal , imponiéndole la pena de 4 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad conforme al artículo 56,2 del código Penal y con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de doña Ramona , condenada en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 24/09/2015 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha condenado a la hoy apelante por la comisión de un delito consumado de hurto y se discrepa de la decisión judicial por tres motivos: En el primero de ellos se alega el quebrantamiento de normas procesales esenciales por haberse celebrado el juicio sin la aportación de las piezas de convicción, que fueron oportunamente solicitadas por la defensa en su escrito de calificación. Se aduce que se ha privado a la defensa de un medio de prueba fundamental y que el ticket no es prueba suficiente para acreditar el número y determinación de las prendas que se dicen sustraídas porque ha sido impugnado y no ha podido ser contrastado con las piezas originales. En el segundo se aduce que no se han tenido en cuenta los ingresos de la acusada para apreciar una situación de estado de necesidad y, en el último de los motivos, y con cita de la sentencia 770/2014, de la Sección 7ª de esta Audiencia , se alega que no cabe computar el IVA a los efectos de determinar el 'precio de venta al público' de las prendas sustraídas conforme al artículo 365 de la LECRIM , toda vez que si las prendas no han sido vendidas se produciría un enriquecimiento injusto si en el precio de venta se computa un impuesto no devengado.

SEGUNDO.- Como señala la STS 10/02/1995 el art. 688 de la Ley adjetiva ordena que las piezas de convicción se coloquen en el local en el que la vista oral se va a celebrar, de la misma manera que el art. 712, consecuente con ello, indica que las partes podrán pedir que el testigo reconozca los instrumentos o efectos del delito, o cualquier otra pieza de convicción , siendo también el art. 654 el que en la fase anterior del proceso indica las facultades del Tribunal para que las partes, cuando se instruyen de las actuaciones, puedan examinarlas. Con todo ello se evidencia la facilitación del derecho de defensa como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución. La ausencia de tales efectos al comienzo de las sesiones del juicio, y durante su transcurso, puede producir la nulidad de las actuaciones siempre que con ello se produzca indefensión ( Sentencia de 25 de junio de 1990 ). En este sentido es desde luego requisito previo imprescindible que la parte en su escrito de conclusiones provisionales, sea cual fuere la clase de procedimiento, exija expresamente, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas ( Sentencia de 23 de marzo de 1984 ). Si el recurrente omitió toda referencia a esta prueba como complemento de otras, la falta de exhibición de las mismas en el juicio oral no constituye vicio in procedendoalguno ( Sentencia de 16 de noviembre de 1994 ). Ahora bien, aun cuando la defensa haya instado la presencia de las piezas de convicción y no se aporten al juicio no por ello se produce una vulneración del derecho a un proceso justo ya que habrá de constatarse si el fallo pudo ser otro en el caso de que las piezas se hubieren presentado o si, por el contrario, lo que se hubiere querido probar con ellas ya estaba acreditado o si la aportación resulta irrelevante en función de las restantes pruebas practicadas. En definitiva, la simple ausencia de las piezas de convicción no es un factor suficiente para decretar la nulidad del juicio porque ha de analizarse si esa ausencia es relevante desde el punto de vista probatorio en función de las restantes pruebas. (En este mismo sentido STC 04/04/1984 y SSTS 17/09/1963 , 10/02/1995 ).

En este caso se interesó la presencia de las piezas de convicción para determinar si la relación de objetos sustraídos contenida en el ticket de compra (folio 19) era o no verídica. Aun cuando el citado documento ha sido impugnado compareció a juicio el empleado del establecimiento que realizó la relación de objetos a presencia policial, reflejando en el ticket los objetos presentados por la policía, una vez detenida la autora, y han comparecido también los policías a cuya presencia se hizo la relación. En estas circunstancias la presentación de los objetos en la sala de juicio nada podía aportar puesto que los testimonios han sido precisos. El problema probatorio se sitúa, no en la ausencia física de los objetos, sino en la credibilidad de los testigos, y lo cierto es que no existe razón alguna para dudar de su testimonio. No existen circunstancias objetivas que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo y tales testimonios por su contundencia, precisión y coincidencia constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar el delito de hurto por el que ha sido condenada la apelante. En fin, la sentencia condenatoria tiene su fundamento en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada sin que se haya producido quebrantamiento alguno de las garantías procesales por lo que no puede tener favorable acogida el primer motivo de censura contenido en el recurso.

TERCERO.- En cuanto a la apreciación de situación de necesidad a que se refiere la alegación segunda del recurso procede confirmar también la sentencia de instancia. La jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

En este caso, la apelante no está en situación de extrema necesidad ya que cobra un salario de inserción de algo más de 500 euros mensuales por lo que su conducta, sustrayendo una buena cantidad de objetos, no de primera necesidad, carece de justificación siendo improcedente la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.5 del Código Penal .

CUARTO.- Por último debe analizarse la alegación relativa a la interpretación del concepto 'precio de venta al público' establecido en el artículo 365 de la LECRIM . El citado precepto establece que para determinar el valor del hurto en establecimientos comerciales debe atenderse al valor de venta al público y este Tribunal no desconoce que existen discrepancias entre las Audiencia Provinciales sobre si en ese valor de venta ha de incluirse o no el IVA. En cualquier caso y a los efectos de interpretación de la norma resulta irrelevante si el impuesto se ha devengado o no, lo determinante es conocer qué se entiende por 'previo de venta al público'.

Esta sección ha venido sosteniendo que en ese concepto o categoría comercial no debía incluirse el IVA. Sin embargo, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 23/12/2003 ( STS 1015/2013, Sala II ) sostiene que el precio de venta ha de incluir el IVA, por más que el caso allí resuelto no se refiera a un delito de hurto sino de estafa. En la sentencia mencionada se establecido una regla general y una interpretación concreta del artículo 365 de la LECRIM que este tribunal no puede desconocer.

Por tal motivo estimamos procedente modificar el criterio que hasta ahora hemos mantenido, haciendo nuestra la fundamentación de la sentencia citada por lo que para determinar el valor de venta debe incluirse el IVA. En consecuencia, los hechos aquí enjuiciados y de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Penal son constitutivos de delito por cuanto el valor de los objetos sustraídos es superior a 400 euros.

En congruencia con los razonamientos anteriores procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ramona contra la sentencia dictada el 02/06/2015 en el juicio oral número 78/2015 del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.