Sentencia Penal Nº 566/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1181/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46147-41-1-2014-0013969
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001181/2018
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000497/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA
Instructor JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTGRUCCIÓN Nº 23 DE LLIRIA- P. A. 21/2015
SENTENCIA Nº 566/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
Magistrados/as
D JAVIER GARCÍA MIGUEL AGUIRRE -ponente-
Dª ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a tres de octubre de dos mil dieciocho
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
4 de noviembre de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN
PATERNA en Procedimiento Abreviado [PAB] con el numero 000497/2015, por delito de contra MINISTERIO
FISCAL. D. Ignacio , Elvira y Íñigo .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, el MINISTERIO FISCAL; al igual que Íñigo
, representado por el Procurador de los Tribunales JOSE ALEJANDRO PEREZ PERALES y dirigido por el
Letrado MARIA DOLORES MORATA HIGON; e Elvira , representada por

SILVIA AUCEJO ALMAZAN y defendida por JOSÉ ALEJANDRO PÉREZ PERALES. Las mismas
partes, en calidad de apelados. Ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL
AGUIRRE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Doña Elvira y Don Íñigo en agosto de 2011 concluyeron unas construcciones, consistentes en una construcción secundaria destinada a paellero de unos 20 metros cuadrados, un porche de 20 metros cuadrados, dos porches de unos 25 metros cuadrados cada uno y una solera de hormigón de 76,40 metros cuadrados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Villamarchante. Hubo un primer a acta de inspección por la que se solicitaba la paralización de las obras en agosto de 2011, todavía sin finalizar y un acta posterior de inspección de diciembre de 2013 por la que esas obras estaban finalizadas.

Conforme a las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Vigente en la zona, dicha parcela está ubicada en suelo no urbanizable común y las obras no son legalizables al requerir la parcela un espacio mínimo de 10.000 metros cuadrados, y ser ésta de 1.222 metros cuadrados.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: CONDENO a Íñigo y a Elvira como autores de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, en el que concurre un atenuante de dilaciones indebidas muy cualificado del art. 21.6 C.P., a la pena, PARA CADA UNO, de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, SIETE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN Y OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN POR UN AÑO y pago de las costas procesales por mitad.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Íñigo , Elvira y el MINISTERIO FISCAL se interpusieron contra la misma recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 16 de julio de 2018, señalándose para deliberación y resolución el 26 de septiembre siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, a excepción de la expresión 'paellero de uno 20 metros cuadrados', que deberá tenerse por no puesta.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia, en primer lugar, el Ministerio Fiscal, por considerar que el fallo condenatorio debería incluir la obligación de demoler lo indebidamente edificado.

Se opone la defensa de la condenada Elvira a tal solicitud, en primer lugar, por no especificar qué es lo que debe ser objeto de demolición, debiendo quedar fuera de la condena en todo caso, el paellero, que ya existía en 1994. Alega que no debe procederse a la demolición puesto que la construcción se encuentra en un núcleo consolidado de población y que no hay un plus en la degradación de la zona por la construcción efectuada. También considera que la demolición sería contraria a lo dispuesto en los arts. 47 y 14 de la Constitución.

Se opone la defensa de Íñigo por considerar que la incidencia sobre el bien jurídico protegido es mínima, por lo que no debería acordarse la demolición de lo construido.

Existe un segundo recurso de apelación, esta vez por la defensa del condenado Íñigo , solicitando la libre absolución por varios motivos. Este recurso se basa, en primer lugar, en la acreditación de que parte de la construcción fue finalizada en 1994, por la que ya se abonó una sanción pecuniaria administrativa. En segundo lugar, consideran los recurrentes que existe un error de prohibición en ellos, que reclama la aplicación de lo dispuesto en el art. 14 Cp. En tercer luagar, alega el principio de intervención mínima, para considerar que el hecho debe ser un simple ilícito administrativo. En cuarto lugar, alega falta de motivación en la determinación de la cuota diaria de la pena de multa.

Para terminar, hay un tercer recurso de apelación contra la sentencia, el de la defensa de la condenada Elvira . En este recurso, el primer motivo de apelación es la prescripción del delito. El segundo consiste en el error en la apreciación de la prueba, por concurrir actos propios del Ayuntamiento. El tercero es el error vencible de prohibicion. El cuarto, la falta del elemento del dolo.

Respecto a ambos recursos de los condenados, el Ministerio Fiscal se opone solicitando la confirmación de la sentencia, en lo que no se oponga al recurso interpuesto por esa acusación.

Por razones prácticas se examinarán primeramente los recursos de los condenados, y para el caso de que resulten desestimados, el del Ministerio Fiscal, que presupone la confirmación de la condena.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a que el paellero fue finalizado en 1994, se trata de una afirmación que se efectúa por el propio Juez de lo Penal en el fundamento jurídico segundo de la sentencia. Sin embargo, no tiene tal afirmación reflejo en los hechos probados, que de esa forma no se cohonestan con la motivación de la resolución.

Efectivamente habrá que expulsar de los hechos probados lo referente a tal construcción, sin que ello tengo mayor incidencia, dado que el resto de la construcción encaja en el tipo penal, y por lo tanto, la acción sigue siendo típicamente antijurídica, culpable y punible.



TERCERO.- En lo atinente al supuesto error de prohibición padecido por los acusados, como señala la STS 2ª 1067/2006 de 17 de octubre, 'l a construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo'.

Por su parte, la STS 2ª 196/2012 de 21 de marzo señala: los dos primeros números del art 14 Cp describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. En el número tres se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta , y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto). La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, (Cfr SSTS 3-1-85 ; 28-3-94 ; 30- 7- 94; 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 985/97 , de 7 de julio).

Por ello, en el presente caso no hay indicio alguno del error de prohibición alegado por el recurrente.

Al contrario, de lo que existen indicios es de que los acusados, aun teniendo conocimiento de la ilegalidad de la obra, pues la primera acta de inspección se efectuó en agosto de 2011, no obstante continuaron con la obra hasta su finalización, que fue comprobada en nueva acta de inspección en diciembre de 2013. Por lo tanto, la consumación del delito se efetuó con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su acción. De hecho, ya la primera construcción que hicieron en su momento fue ilegal, y los acusados lo conocían y abonaron la sanción administrativa.

En conclusión, no hay acreditación alguna de que los condenados no tuvieran conocimiento de la antijuridicidad de su conducta hasta el informe de 14 de octubre de 2014, puesto que en el momento que se les giró la primera inspección ya sabían que su actuar era contrario al ordenamiento jurídico.

Siendo carga de los acusados acreditar el (supuesto) error en el que estaban incurriendo, no consiguen demostrar el desconocimiento de la antijuridicidad de su acción.



CUARTO.- Como se dice más arriba, el condenado considera que los hechos no son típicos, al no haber una grave afección al bien jurídico protegido.

A este respecto, hay que poner de manifiesto que el bien jurídico protegido no son los recursos naturales ni el medio ambiente, sino la ordenación del territorio. Y lo cierto es que los acusados hicieron o promovieron una construcción no autorizable sobre un suelo no urbanizable.

El hecho de que en el mismo lugar haya más construcciones de las mismas características no priva del carácter antijurídico de la construcción que es objeto del presente procedimiento. Se trata precisamente de evitar el florecimiento de construcciones ilegales en terrenos no destinados a tal fin. El propio principio de legalidad impone llegar a tal conclusión, evitando la inseguridad jurídica consistente en la libre apreciación del juzgador, de si el bien jurídico está siendo afectado o no con la intensidad necesaria.

Por otra parte, la construcción efectuada por los acusados no es irrelevante, sino que tiene una superficie considerable, por lo que el bien jurídico se ve necesariamente afectado.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la falta de motivación de la cuota económica de la multa, tratándose de una cuota diaria en la parte inferior del baremo legal, no resulta necesario ahondar en la motivación, confome a consolidad jurisprudencia.

Las cuantías mínimas deberían restringirse a los supuestos de indigencia. Y la imposición en el menor de los tramos (hasta 10 euros) no requiere de ninguna motivación. Por ello la imposición de una multa con una cuota diaria de ocho euros a quien dispone, al menos, de una segunda vivienda para su ocio, a la que ha incorporado mejoras en los últimos años, no parece exagerado, ni requiere de ninguna argumentación suplementaria.



SEXTO.- En lo atinente a la prescripción del delito, alegada como primer motivo del recurso de Elvira , al tratarse de un delito permanente, el dies a quo debe ser el de la finalización de la construcción. En el mejor de los casos para los acusados, el plazo se podría fijar en agosto de 2011, por lo que conforme al Código Penal vigente en esa fecha, el plazo de prescripción de tres años empezaría a contar en esos días. Habiendo sido incoado las Diligencias Previas en Julio de 2014 no existe un problema de prescripción del delito.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de apelación consiste en el 'error en la apreciación de la prueba por concurrir actos propios del Ayuntamiento'. No obstante, de la lectura de tal motivo se deduce que el problema no es de apreciación de prueba, sino que alega un error de prohibición, que ya ha sido objeto de examen en otro apartado. Además, el motivo tercero de su recurso, ya se refiere expresamente al error vencible de prohibición.

El hecho de que durante un tiempo el Ayuntamiento tuviera una actitud tolerante frente a los infractores no justifica el comportamiento de los acusados, ni puede fundamentar un error sobre la antijudicidad de los hechos. Los acusados sabían que actuaban mal, aunque hubiera cierta tolerancia por parte del ayuntamiento y sus vecinos.

Por otro lado, el considerar que existía un error vencible de prohibición, al haber conciencia de que los hechos solo podían dar lugar a responsabilidad administrativa, no penal, también debe de ser rechazado.

La carga de la prueba corresponde a quien lo alega y la acusada no consigue acreditar tal desconocimiento de ninguna manera. Aun conociendo la antijuridicidad del hecho se decidió a actuar. Resulta irrelevante que los hechos fueran constitutivos de una infracción penal o administrativa. Lo importante es la conciencia de antijuridicidad.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la inexistencia de dolo, también debe rechazarse. El elemento subjetivo del tipo consiste en la realización de la construcción, aun sabiendo que no es autorizable, en suelo no urbanizable. Los acusados con plena consciencia (o al menos, de la imposibilidad de obtener la autorización y que el suelo no era urbanizable), se decidieron a actuar y terminar la construcción sobre la que se había iniciado inspección.

El delito también puede cometerse por dolo eventual, con lo que sería suficiente que se representaran como posible que la construcción no fuera autorizable y el suelo no urbanizable, y aun así se decidieran a construir sobre el suelo.

NOVENO.- Desestimados los motivos de fondo, corresponde resolver sobre la petición del Ministerio Fiscal, de acordar la demolición de lo ilegalmente construido.

Según el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 2012, la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctirna mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito que pudiera englobarse dentro de sus efectos en el artículo 110 del Código Penal. Y su finalidad es restaurar el orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal. El texto literal del artículo 319.3 del Código Penal dice que los Jueces y Tribunales podrán acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, que ha sido entendido por algunos Tribunales como una facultad excepcional, una posibilidad, que además exige de una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter discrecional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Pero ni desde el punto de vista gramatical, ni desde una perspectiva legal pueden identificarse discrecionalidad con excepcionalidad....

Y si bien dicho precepto no establece criterio alguno para su aplicación, se ha venido diciendo que debe tenerse en cuenta la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que se causaría al infractor, la propia naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, sobre todo si son de especial protección. Y como regla general, la demolición deberá acordarse cuando constepatentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables de ello, o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De manera que en principio será bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas, cuales son los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco del principio de la proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco se puede aceptar la tesis de remitir a una ulterior actuación administrativa la propia demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los Tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, ya que la explícita confesión del legislador es la protección penal, en cuanto la existencia de la histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente el interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas -reiteradas en la reciente STS Penal sección 1 del 20 de julio de 2017- podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas obras en que se haya modificado los instrumentos del planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones, que ni tan siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico, y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo, suelo urbano donde no lo había, y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe, los posibles compradores. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En el presente caso, se debe poner de manifiesto que la obra y edificación se ha realizado sin autorización; la edificación se ha llevado a cabo en suelo no urbanizable, no se puede legalizar, es decir, no se puede restaurar el orden jurídico vulnerado de ninguna manera según las normas urbanísticas aplicables; al acusado se le notificó las actuaciones administrativas iniciadas comunicándole que eran ilegales y poco caso hizo a las mismas, ya que no ha probado de ninguna manera que llevara a cabo actuación alguna para restaurar la legalidad urbanística vulnerada, motivando que las autoridades administrativas lo pusieran en conocimiento de la Fiscalía que inició el presente procedimiento penal. Sin que la existencia de otras edificaciones en la zona justifique la no demolición del la del acusado. Por lo demás, el perjuicio que la demolición puede provocar al condenado no se revela desproporcionado, atendiendo a que dicha medida no le priva de su vivienda habitual, sino de determinados elementos de mejora o lujo en una segunda vivienda.

Por lo demás, nada ha alegado por vía de impugnación de recurso la parte apelada, para cuestionar la petición de demolición de la construcción. Y tampoco la nueva redacción del art. 319.3 del Código Penal -en vigor desde el 1 de julio de 2015- aporta ningún parámetro diferente para, en un caso como el que analizamos, poder alcanzar una conclusión diferente. Dicho nuevo precepto, prevé la posibilidad de suspender la demolición cuando la misma o sus efectos la padecen terceros de buena fe y hasta que el condenado garantice o avale la reparación de los perjuicios que la demolición provoca a esos terceros. En el presente caso, no hay terceros de buena fe ajenos al acusado y, por tanto, dicho precepto no es de aplicación. Por lo tanto para restaurar el orden urbanístico vulnerado debe acordarse la demolición, ya que es la única manera que hay para poder volver a la situación anterior conforme a la legalidad.

Respecto al alcance de la demolición, deberá comprender toda la construcción ilegal según los hechos probados de la sentencia recurrida. Es decir, una construcción secundaria destinada a un porche de 20 metros cuadrados, dos porches de unos 25 metros cuadrados cada uno y una solera de hormigón de 76,40 metros cuadrados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Villamarchante.

DÉCIMO.- Habiendo sido estimado el recurso de apelación interpuesto por el ministerio Fiscal, al tiempo que se desestiman los recursos interpuestos por los condenados en primera instancia, procede la condena en costas de los acusados

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación de Íñigo e Elvira ; al tiempo que ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, con las dos siguientes excepciones: a) En el apartado de hechos probados se tendrá por no puesta la expresión 'paellero de unos 20 metros cuadrados'.

b) CONDENAMOS a Íñigo e Elvira a demoler a su costa la construcción secundaria destinada a un porche de 20 metros cuadrados, dos porches de unos 25 metros cuadrados cada uno y una solera de hormigón de 76,40 metros cuadrados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Villamarchante.

Se imponen, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a los apelantes Íñigo e Elvira .

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015, conforme a la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.