Sentencia Penal Nº 567/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 60/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Sala nº 60/2010

Procedente de Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia.

P.A. 74/2010 (antes D.P 510/2010. )

F/ Sr. D. Jesús Carrasco Ferrán.

SENTENCIA 567/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JESUS MARIA HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

D. JAVIER GUARDIOLA GARCIA

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En la ciudad de Valencia, a 17 de septiembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 74/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 60/2010, por delito contra la salud pública, contra Constancio , con N.I.E. NUM000 , nacido en Santa Cruz, Bolivica el 20 de febrero de 1982, sin antecedentes penales y privado de libertad por ésta causa desde el 24 de marzo de 2010.

Han sido partes en el proceso, como acusación, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Carrasco Ferrán y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Mª Gisbert Rueda y defendido por el Letrado D. Jorge García-Gascó Lominchar; siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 74/2010, por el Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 60/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; solicitó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal y la imposición de penas para el mismo de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio, multa de 100.000 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días de privación de libertad -en caso de que la pena de prisión no superara los cinco años-, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, ratificó las provisionales y solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Constancio , nacido el 20 de febrero de 1982, sin antecedentes penales y de nacionalidad boliviana, con permiso de residencia en España, privado de libertad en este procedimiento desde el 24 de marzo de 2010, en el mes de agosto de 2009, se concertó con terceras personas para recibir en España una cantidad de cocaína con el propósito de destinarla a la venta.

El acusado, con el propósito de recibir en España la mencionada cantidad de cocaína y, al mismo tiempo, evitar el riesgo de ser descubierto, convenció a otra persona - Celestino - que ya ha sido juzgada por estos hechos, para que, recibiera en su domicilio el paquete con la cocaína, paquete que una vez recibido debía entregarle.

A su vez, Celestino convenció a otra persona, también enjuiciada por estos hechos- para que a cambio de dinero recibiera en su domicilio el paquete con la droga. Constancio facilitó a las personas que le tenían que remitir la cocaína desde Brasil el domicilio de Oscar , sito en la avenida DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , de la ciudad de Valencia, para que le fuera remitido desde Brasil un paquete en el que iría camuflada la cocaína que se proponía distribuir. Asimismo Constancio indicó a su contacto en Brasil que como destinatario del paquete debía figurar el nombre de Carlos Francisco , persona de nacionalidad boliviana y de cuyo pasaporte Oscar dispuso de una fotocopia.

El 31 de agosto de 2009 llegó al aeropuerto de Lavacolla (Santiago de Compostela, La Coruña) un paquete remitido desde Brasil y en el que figuraba como destinatario Carlos Francisco , con domicilio en la DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , de la ciudad de Valencia.

Dicho paquete, acompañado por un formulario en el que por el remitente se hacía constar que contenía calzado, ropa y cremas infantiles, fue inspeccionado por personal del Resguardo Fiscal de la aduana de La Coruña, encontrando en su interior tres botes de acondicionador de cabello y un bote de champú. En los cuatro botes se encontró una sustancia líquida que dio positivo a la cocaína.

El Juzgado de Instrucción 3 de Santiago de Compostela autorizó la entrega controlada del paquete mediante auto de 31 de agosto de 2009 .

El 2 de septiembre de 2009, agentes de la Guardia Civil, procedieron a efectuar la entrega del paquete en la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Valencia.

Oscar se hizo cargo del paquete, manifestando que se encontraba autorizado para ello por el destinatario, en prueba de lo cual exhibió la fotocopia del pasaporte de Carlos Francisco .

Tras la apertura del paquete se procedió a analizar el contenido de los botes, encontrándose en uno de ellos 240 gramos de cocaína, con una pureza del 45'3%; en otro, 213'99 gramos de cocaína, con una pureza del 49%; en otro, 183'99 gramos de cocaína con una pureza del 49'4% y en el último, 261'33 gramos de cocaína, con una pureza del 51%.

La cocaína intervenida alcanzaría un valor en el mercado clandestino de 52.222'91E vendida por gramos.

En relación con estos hechos Celestino y Oscar fueron condenados como cómplice y autor respectivamente de un delito contra la salud pública en Sentencia dictada, de conformidad con los acusados, el 15 de marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Valencia .

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de la declaración de los hechos probados y valoración de la prueba practicada en relación a los hechos.

En el acto del juicio quedó acreditado, a través de la prueba documental y del testimonio de los agentes de la Guardia Civil NUM003 , NUM004 , cómo éstos detectaron, al efectuar, en el aeropuerto de Lavacolla (Santiago de Compostela) funciones de control del contenido de paquetes remitidos por vía postal y en los que concurrieran factores de sospecha de contener sustancias u objetos ilícitos, que el remitido el 27 de agosto de 2009 desde Sao Paulo, Brasil, con destino a Valencia, Avda. Dr. DIRECCION000 nº NUM001 , pta. NUM002 y en el que se identificaba como destinatario a Carlos Francisco , contenía cocaína -en concreto, como consta en el informe pericial obrante al f. 212, 240 gramos con una pureza deel 45,3%, 213,99 gramos con una pureza del 49%, 183,99 gramos con una pureza del 49,4% y 261,33 gramos con una pureza del 51%-.

La declaración del agente NUM005 acredita cómo, autorizada la entrega vigilada de dicho paquete -v. auto dictado el 31 de agosto de 2009 por el Juzgado de Instrucción de Santiago de Compostela (fs. 6 y 7)-, el mismo fue trasladado desde Santiago a Valencia por dicho agente que lo puso a disposición de agentes de la Policía Judicial de Valencia. Lo manifestado por éstos - agentes NUM006 , NUM007 y NUM008 , acredita, a su vez, que los mismos procedieron a efectuar la entrega del paquete, que fue el ya juzgado y condenado Oscar quien, tras identificarse con una identidad que no era la suya y exhibir la fotocopia del pasaporte del destinatario, se hizo cargo, en el domicilio de destino, del paquete. De lo que dichos agentes declararon se desprende que procedieron a la detención de Oscar y éste les indicó que el paquete lo había recogido por encargo de su primo Celestino , del que dio señas y al que, por ser localizado en las proximidades del domicilio de Oscar , se detuvo minutos después. Coincidieron dichos agentes, a su vez, en que Celestino manifestó que había sido un tal Constancio quien le había hecho el encargo a cambio de dinero y que les dio la dirección, por lo que dos de los agentes se personaron en el domicilio, donde Gregorio les dijo que no estaba Constancio , pero que vivía allí, que a veces estaba y a veces no y les facilitó su número de teléfono móvil.

La persistencia de los agentes en sus manifestaciones -cotejando lo dicho en juicio con el contenido de las actuaciones policiales documentadas en la causa-, la precisión y detalle de las mismas, la ausencia de medios de prueba que permitan cuestionar su verosimilitud, la corroboración de las mismas por lo manifestado por los testigos Celestino y Gregorio y dado que lo que los agentes refirieron da una explicación razonable al envío postal y a su contenido -acreditado pericialmente-, permiten afirmar sin duda que lo que de tales declaraciones resulta constituyen hechos ciertos que deben darse por probados. Es por ello que se declara probado el envío postal, su recepción y circunstancias y su contenido; a ello cabe atribuir, también sin dudas, que la defensa del acusado enjuiciado no ha cuestionado que tales hechos sean ciertos y hayan quedado suficientemente probados en el acto de la vista oral.

SEGUNDO.- Justificación de la declaración de los hechos probados y valoración de la prueba practicada en relación a la participación del acusado.

1. Versiones ofrecidas en juicio en relación a la participación del acusado.

Lo discutido en juicio es si la prueba practicada en juicio permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que el acusado Constancio tuviera en los hechos acreditados la participación que el Ministerio Fiscal le atribuye en sus conclusiones definitivas.

En la vista oral, Celestino prestó declaración en calidad de testigo y sostuvo, al igual que había hecho cuando declaró en dependencias policiales tras su detención y al prestar declaración testifical ante el Juzgado de Instrucción -fs. 99, 100, 310 a 312-. Sostuvo que Constancio le hizo el encargo, le ofreció quinientos euros a cambio y él admitió participar, si bien, como tenía entonces problemas matrimoniales y para fijar un domicilio de recepción, le pidió a su primo Oscar , que admitiera que facilitara su dirección para el envío del paquete.

El acusado, por su parte, negó la participación en los hechos; admitió conocer a Celestino por haber coincidido con él en los campos de fútbol del Cauce Antiguo del Río Turia, en Valencia, si bien insistió en que no tenía amistad con él y sólo tenía una relación de "hola y ciao". Aunque se le preguntó si conocía por qué Celestino decía lo antes transcrito, el acusado, que afirmó conocer lo que tenía declarado aquél, manifestó no saber por qué decía tales cosas, puesto que no habían tenido ningún tipo de problemas con él; respecto de Oscar , al que dijo no conocer, refirió, en coherencia con tal afirmación, no haber tenido problema alguno que pudiera identificar una posible causa espúrea por la que pudiera haberle incriminado.

Estas dos son las versiones básicas que sobre la participación del acusado en los hechos se ofrecieron en juicio. Del valor que se de a la primera, de la posibilidad de que pueda sostenerse, tras el análisis de la prueba, que la segunda no resulta completamente descartable, depende que se estime o no la pretensión acusatoria dirigida contra Constancio por la Fiscalía.

2. Criterios jurisprudenciales sobre la validez de la declaración de quien declara como testigo tras haber sido juzgado por participación en los mismos hechos que son objeto de enjuiciamiento.

La declaración prestada por Celestino , lo fue en calidad de testigo, toda vez que a la fecha del juicio él ya había sido enjuiciado y condenado en sentencia firme por su participación en los mismos hechos. Cierto es que de haber sido posible el enjuiciamiento conjunto de los tres acusados - Celestino , Oscar y Constancio -, la declaración de Celestino se habría prestado en calidad de coimputado o coacusado. Como recoge la más reciente jurisprudencia - STS, 2ª, de 16 de marzo de 2010 , ROJ: STS 1301/2010 que, a su vez, hace mención de las STS 352/2009 de 31 de marzo de 2009 y de la 7/2009 de 7 de enero - "cabrá entender que la valoración del testimonio del compareciente en las condiciones dichas quedará sujeta a las reglas generales, más allá de la exigencia impuesta respecto a la irrenunciable existencia de elementos de corroboración, sin perjuicio del requerimiento de prueba lícita, suficiente y racionalmente valorada, que ha de estar presente en todo caso, en la actividad que corresponde efectuar al juzgador de acuerdo con el art. 741 LECr " .

Parece, por tanto, que dicho testimonio no deberá ser sometido, a efectos de determinación de suficiente, a exigencias tan rigurosas como las que el Tribunal Constitucional había perfilado para admitir la declaración de coimputado como prueba de cargo. El Tribunal Constitucional (asi STC 312/2005 ) en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, ha señalado que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan minimamente corroboradas por otras pruebas. Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba «sospechosa» ( STC 68/2001, de 17 de marzo , F. 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3). Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración ha advertido también el TC que a dicho Tribunal no les es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que le está vedada al TC; tampoco ha ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, F. 5 , o 190/2003, de 27 de octubre , F. 5).

En definitiva -y aunque en los últimos tiempos parece que el Tribunal Constitucional ha dado marcha atrás en el rigor de su análisis de la declaración del coimputado y, en particular, en lo que debe entenderse por corroboración de la declaración incriminatoria por la existencia de prueba que acredite la realidad de hechos incriminatorios contenidos en dicha declaración (v.gr. STC 56 y 57/2009 )- la declaración de un coimputado no podría ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia si la misma no viene corroborada a través de la acreditación, a través de otros medios de prueba, de hechos confirmantes de la versión contenida en la citada declaración -lo que se conoce por modelo de validación o suficiencia por corroboración extrínseca reforzada-.

Que el coimputado ya juzgado declare -como resulta de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo- como testigo, no es sino consecuencia de la ausencia de riesgo de ser condenado en el caso de decir verdad y de que la versión cierta de lo sucedido le incrimine. Ausencia de riesgo que se proyecta sobre la declaración, rebajando la intensidad de los factores objetivos de sospecha de credibilidad que afectan a la declaración del coimputado -los anteriormente apuntados y recogidos en la citada SSTC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3-.

3. Valoración de la prueba.

El análisis del testimonio de Celestino debe someterse al test de validación que exige examinar si el testigo está afectado por algún tipo de vínculo con el acusado o con el procedimiento que pueda generar una sospecha razonable de que, al declarar, pudiera hacerlo movido por intereses espúrios -ausencia de incredibilidad subjetiva-; exige también comprobar si la declaración prestada en juicio es coherente con las prestadas con anterioridad para poder valorar si el testigo ha ido cambiando de versión y, con ello, introduce una duda no despejable por lo que otros medios de prueba acrediten, sobre cuál de las versiones es cierta o si alguna de las que da lo es -requisito de persistencia en la incriminación-. Es necesario comprobar si la versión del testigo, aun cuando se trate de alguno de sus hechos circunstanciales, periféricos, se compadece con el resultado de otros medios de prueba y, obviamente, con aquéllas que ofrecen información creíble -corroboración periférica o circunstancial-. Por último, hay que comprobar si el testimonio incriminatorio, persistente, subjetivamente intachable, corroborado, es, además, apto para evitar -si el acusado ofreciera una versión exculpatoria- que quepa admitir la versión exculpatoria como compatible con los hechos que la prueba practicada acredita. Obvio resulta que sólo si el conjunto de la prueba practicada ofrece un conjunto de hechos que sólo encuentran una explicación conjunta racional en el relato que incrimina al acusado, cabrá entender enervada la presunción de inocencia en términos constitucionalmente respetuosos con su contenido esencial.

El cotejo de las tres declaraciones prestadas por Celestino permite comprobar cómo en ellas ha mantenido sin fisuras que actuó por encargo de Constancio , que para ejecutar el mismo recabó la colaboración de Oscar y que aceptó el encargo a cambio del precio ofrecido. Sin embargo, también es cierto que en una ocasión Celestino se acogió a su derecho a no declarar -al comparecer como detenido a presencia judicial- y que hay contradicciones sobre hechos circunstanciales entre las declaraciones sumariales y la que realizó en el juicio. En aquéllas dijo que el dinero que le ofreció Constancio fueron 300 euros, mientras que en juicio habló de 500 euros; en aquéllas dijo que fue Constancio quien le proporcionó la fotocopia del pasaporte de la persona que constaba como destinatario, mientras que en la vista oral dijo que fue él mismo quien obtuvo la fotocopia de entre las fichas de futbolistas que tenía por el vínculo que tenía con algún equipo que jugaba en ligas de aficionados. También merece ser comentado cómo dicho acusado, a pesar de haber mantenido que su participación en los hechos fue ignorante de que el paquete se iba a recibir contuviera droga, fue condenado por participar en los hechos para facilitar la recepción de la droga, condena fundada en que aceptó tal participación y el conocimiento de lo que el paquete contenía.

Aunque el acusado en sus declaraciones sumariales manifestó que Celestino era quien le había ofrecido participar en la recepción del paquete a cambio de dinero -300 euros-, en la vista oral nada dijo al respecto y, como ya se apuntó anteriormente, negó tener tenido problema alguno que le permitiera sospechar que la imputación que aquél le hacía estuviera movida por intereses espurios. Es así que en el acto del juicio no se alegó la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una sospecha razonable de mendacidad en la declaración de Celestino ; ello unido al hecho ya apuntado, de que al haber sido ya enjuiciado, lo que declarara en juicio no podía perjudicarle -salvo que mintiera y, con ello, incurriera en delito de falso testimonio-, provoca que quepa concluir la concurrencia del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio analizado.

La versión de Celestino es compatible con los restantes hechos acreditados: de hecho, es la versión que, según se desprende del testimonio de los agentes que le detuvieron, ofreció nada más ser detenido -en ese momento ya señaló a Constancio como instigador-. La implicación de Constancio efectuada por Celestino fue también confirmada por Oscar en el testimonio que prestó como prueba preconstituida y que fue leído en la vista oral en aplicación del art. 730 de la L.e .crim. -dado que el testigo fue expulsado de España en ejecución de la sentencia que le condenó por su participación en estos mismos hechos-. En las declaraciones anteriores -en dependencias policiales y judiciales, tras su detención-, nada dijo de Constancio , si bien, de lo declarado en la testifical preconstituida -fs. 313 y 314-, cabe desprender que Oscar , al recoger e paquete, no tenía por qué saber quien le había pedido a Celestino que recogiera o gestionara la recogida del paquete y fue después cuando éste le contó la intervención de Celestino .

De lo declarado en juicio y en fase sumarial, por Gregorio y por la que fue novia del acusado, Gema , se desprenden, a su vez, los siguientes hechos circunstanciales: el acusado abandonó la vivienda en la que residía al tiempo en que se recibió el paquete y se produjo la detención de Celestino y Oscar . La abandonó precipitadamente, sin avisar de su marcha a las personas con las que convivía, que eran quienes le alquilaban la habitación en la que vivía y dejando en ella diversos efectos personales. El acusado ha alegado que el motivo de su marcha fue la búsqueda de trabajo, revelándose tal particular como incierto.

Que Constancio abandonó la vivienda y lo hizo tras saber que habían detenido a sus colaboradores en los hechos o que el plan de recogida del paquete se había abortado es algo que revelan hechos circunstanciales acreditados a través de la prueba practicada.

Gregorio , tanto en dependencias policiales como cuando fue preguntado por agentes de la Guardia Civil en el domicilio que compartía con Constancio y el día de la detención de Oscar y Celestino , manifestó que Constancio vivía allí -Avda. DIRECCION001 nº NUM009 - NUM010 - NUM011 , Valencia-. Tanto en aquél momento, como al declarar en dependencias policiales el 30 de marzo de 2010, como en el juicio, mantuvo que Constancio se fue de la vivienda sin avisar, lo hizo a principios de septiembre de 2010 y lo hizo después de que fueran dos personas preguntando por él -los agentes de la Guardia Civil que acudieron en busca de Constancio tras identificarle Celestino como instigador-.

Gema manifestó que en fecha que no podía concretar -entre mediados de agosto y principios de septiembre-, Constancio le llamó diciéndole que se había ido a Barcelona a trabajar y que quería que ella fuera a recoger las pertenencias que mantenía en la vivienda de la DIRECCION001 . Según dijo Gema , fue a recogerlas días después y tras conservarlas en su vivienda, finalmente, por indicación de Constancio en conversación telefónica, le llevó la bolsa con sus efectos a la casa de otra conocida de Constancio . Gema no fue capaz en la vista oral de recordar la fecha en la que recibió la llamada, ni la fecha en la que fue a recoger la ropa. Es así que su testimonio no resulta incompatible con el ofrecido por Gregorio -de cuya credibilidad no existen razones para dudar- y, desde luego, no sirve para sospechar siquiera que la marcha de Constancio de la vivienda de Valencia fuera anterior a la detención de Celestino y Oscar .

La coincidencia temporal entre la detención de Celestino y Oscar y la busca policial de Constancio en su propio domicilio, con la marcha de éste de Valencia, encuentra una explicación racional si dicha marcha tuvo como causa evitar las consecuencias derivables de la vinculación que mantenía con los detenidos y con los hechos que habían motivado tales detenciones.

La ausencia de credibilidad de la versión del acusado en relación al momento y el motivo de su marcha de Valencia, avala que la citada explicación constituye la verdadera explicación.

Dijo el acusado que marchó en busca de trabajo y que marchó antes de la detención de Celestino y Oscar , sin que hubiera relación alguna entre ambos hechos -su marcha y la detención de aquéllos-. No justificó en modo alguno por qué, si la razón de su marcha era la que ofreció en juicio, marchó sin avisar, marchó dejando efectos personales y, para recuperar sus efectos no contactó con los inquilinos de la vivienda, sino con una ex -novia. Tampoco aportó dato alguno que avalara que en Barcelona estuviera buscando trabajo. Es por eso que el motivo alegado por el acusado para justificar su marcha se revela no creíble; tal ausencia de credibilidad revela que no existía motivo para su marcha distinto del que los restantes hechos acreditados permiten sostener.

La cuestión siguiente es si el que el acusado huyera apresuradamente corrobora o no la versión incriminatoria. La respuesta es afirmativa. Si no hubiera tenido vínculo alguno con Celestino y Oscar , si aun conociéndoles y sabiendo de su detención, nada hubiera tenido que ver con los hechos, ninguna razón existiría para la huida. No consta que el acusado supiera que Celestino le había implicado ante la Policía; no consta, por lo demás, que Constancio pudiera temer que Celestino le pudiera involucrar en hechos en los que no hubiera participado. Así, su huída sólo encuentra una explicación racional si la versión de Celestino resulta cierta.

Todo lo expuesto permite comprobar que el testimonio incriminatorio reúne los elementos exigidos para ser considerado como prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Cierto es que Celestino ha incurrido en versiones contradictorias en relación a datos circunstanciales; es evidente que a pesar de haber sido condenado, no admite o prefiere no admitir -menos ante un Tribunal- su implicación en el delito. Sin embargo, no parece tener problemas en confesar que fue quien facilitó a Oscar la fotocopia del pasaporte a nombre del destinatario del envío -quizás porque sabría que de su reconocimiento ya no podría derivarse para él perjuicio alguno y en ello no había reconocimiento de hecho manifiestamente ilícito-. Tales particulares contradictorios no resultan, sin embargo, suficientes para generar dudas sobre la veracidad de la imputación a Constancio , toda vez que el resto del análisis de la prueba dirige concluyentemente tanto a la conclusión de que el testimonio de Celestino es veraz y creíble como a la de que la versión exculpatoria del acusado es manifiestamente incierta -funcionando así su versión, en particular en lo relativo a la causa de la huída, como contraindicio de apoyo a la versión incriminatoria-.

En definitiva, la valoración conjunta de la prueba practicada permite concluir, primero, que el testimonio de Celestino reúne los requisitos exigidos para poder atribuirle la cualidad de prueba apta para enervar la presunción de inocencia; segundo, que la valoración de dicha prueba, puesta en relación con el resto y con la propia declaración del acusado, excluyen una representación fáctica de lo acontecido distinta de la declarada probada.

Concurre prueba válida y suficiente para afirmar que el acusado colaboró con actos relevantes en conseguir que la cocaína remitida desde Brasil, pudiera llegar hasta Valencia en condiciones que permitieran la disponibilidad de la misma. Las características del envío, el ofrecimiento de dinero que hizo a Celestino para que participara en la recepción, el que quisiera evitar ser el receptor, revelan, sin dudas, que el acusado conocía que el contenido del envío era de tráfico ilícito -en otro caso no habría hecho nada para evitar recibirlo a su nombre, en su domicilio y personalmente, ni habría ofrecido tanto dinero para ello-. Dada la cantidad de cocaína que contenía el paquete, no cabe duda de que la finalidad perseguida era la distribución de la misma para permitir su consumo por terceros, finalidad ésta que es la única que permite explicar los hechos que resulta acreditado que el acusado cometió.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de contra la salud pública por tráfico de sustancia psicotrópica que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , primer supuesto. La tipicidad del hecho probado no deja lugar a dudas, al constar acreditada la naturaleza de las sustancia que el acusado, con su conducta, había facilitado que llegara a territorio nacional - en virtud de la legislación interna (Ley 17/1967 de 8 de abril , listas anexas actualizadas) y los convenios internacionales suscritos por España en la materia- y al constar acreditada que la evidente intención que perseguía el acusado era que con tal conducta lo que pretendía era facilitar que la misma fuera distribuida y puesta a disposición de terceros para su consumo.

CUARTO.- De dicho delitos es criminalmente responsable, por los motivos expuestos en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, en concepto de autor, el acusado, con arreglo al artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el presente caso debe tomarse en cuenta, para la gradación de la pena a imponer, la cantidad de sustancia intervenida y su valor, así como la relevancia de la conducta del acusado en relación con la de aquéllos que ya han sido condenados por participar en los mismos hechos.

La cocaína intervenida pesaba 899,31 gramos, que dado el grado de pureza medio de cada porción, se correspondía con 437,73 gramos de cocaína pura y ha sido valorada en 52.222,91 euros -v. informe pericial fs. 238 a 240-.

La jurisprudencia viene considerando que es cantidad de notoria importancia -a efectos de la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª CP- 750 gramos de cocaína pura. La cantidad en cuyo tráfico intervino el acusado superaba la mitad de aquélla. Además, pretendía su introducción en territorio nacional -aunque no llegara a ejecutar actos que permitieran apreciar el subtipo agravado del art. 369.1.10ª CP -. Por todo ello, la peligrosidad de la conducta del acusado era elevada. Dado que, además, quienes colaboraron con él para permitir la recepción de la cocaína en Valencia han sido condenados y, en concreto, quien la recogió - Oscar -, cumple condena de cinco años y un día de prisión y 100.000 euros de multa, procede imponerle una pena de cinco años y ocho meses de prisión.

Se fija la multa en relación a la gravedad de la pena de prisión impuesta. Por ello, dentro de los límites legalmente previstos -del tanto al cuádruplo-, se fija en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, que es correlativa, por lo demás, con la entidad relativa de la pena de prisión impuesta.

Dado que la pena de prisión supera los cinco años de prisión, no procede imponer responsabilidad personal subsidiaria -art. 53.3 del Código Penal -.

La pena de prisión, llevará aparejada -art. 56.1.2º CP - la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Al amparo de los arts. 127 y 374.1ª del Código Penal , procede acordar, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEXTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código penal, en relación con el 240 de la L. E. Criminal, las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Constancio como criminalmente responsable en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368, primer supuesto, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al pago de una multa de 100.000 euros y al pago de las costas del proceso.

Asimismo acordamos el comiso de las sustancias intervenidas y su destrucción -en el caso de que aún no lo hubieran sido-.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.