Sentencia Penal Nº 567/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 204/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00567/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 204 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 35 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 734 /2012

SENTENCIA

ROLLO DE APELACION Nº : 204/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 35 de los de Madrid

JUICIO RAPIDO Nº : 734/2012

JUZGADO DE VSM Nº : 7 de los de Madrid

Diligencias Urgentes Nº : 317/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 567/13

En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de 2013

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 204/2013 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 734/2012, del Juzgado de lo Penal número 35 de los de Madrid, por supuestos delitos de malos tratos, quebrantamiento de medida cautelar y otros, en el que han sido partes como apelantes Don Ezequiel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Mera González; y defendido por el Abogado Don Roberto Frutos Peñas, así como y Doña Bárbara representada por la Procuradora Doña Beatriz Castelo Gómez de Barrera y defendida por la Abogada Doña Elena Figueiras Suárez; y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de diciembre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- Resulta probado que el acusado Ezequiel (condenado, ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de 29-8-2008 del Juzgado de lo Penal n°: 2 de Logroño por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar del artículo 153 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años -cumplida el 6-5-2010- y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de 2 años, y por sentencia firme de 23-4-2008 del Juzgado de lo Penal n°: 9 de Madrid , por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , a la pena de 7 meses y 16 días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 6 meses y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de 2 años), que en virtud del auto de fecha 21-7-2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°: 9 de Madrid, en las Diligencias Urgentes n°: 188/2012 tenía prohibido aproximarse a menos de 500 metros a su pareja sentimental D. Bárbara , a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con ella, hasta la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (celebrándose en fecha de 27-7-2012 la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuyo seno se acordó la prisión provisional del referido acusado, sin constar pronunciamiento alguno sobre el mantenimiento de las expresadas medidas cautelares, inhibiéndose dicho Juzgado a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°: 7 de Madrid, en sus Diligencias Previas n°: 317/12, el cual ratificó la

prisión provisional, sin pronunciarse sobre las dos citadas medidas cautelares), sobre las 2:00 horas, aproximadamente, del día 26 de julio de 2012, con el pleno consentimiento de su pareja sentimental, antes citada, que incluso había acudido al Juzgado para retirar la denuncia y dichas medidas cautelares, se encontraban ambos en un edificio abandonado de Telefónica sito junto a la c/ Leganitos de Madrid, en el que pernoctaban, junto a otros 'ocupas', sin que conste probado que el acusado la propinara un puñetazo en la cara y la causara las lesiones consistentes en 'leve contusión en pómulo izquierdo', precisando para su curación de una sola asistencia facultativa, tardando en sanar cinco días no impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Ezequiel , sobre las 00:30 horas, aproximadamente del mismo día 26-7-2012, cuando se encontraba en los calabozos de la Comisaría de Policía, a donde había sido trasladado como detenido junto a la denunciante y pareja sentimental de aquél D. Bárbara y conociendo, por tanto que ésta se encontraba en las mismas dependencias interponiendo la denuncia, en voz alta y con intención de amedrentarla, dijo 'te voy a cortar el cuello para que así me metan en la cárcel por algo', lo que fue escuchado por dos de los dos policías municipales que se hallaban presentes en las citadas dependencias, provocando en la denunciante el consiguiente temor y desasosiego.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que debo de absolver y absuelvo al acusado Ezequiel del delito de malos tratos en el ámbito familiar (violencia de género) tipificado en el artículo 153.1 y 3 CP , así como del delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el artículo 468.2 CP (en concurso medial con el anterior), que se le imputaban por el ministerio fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debo de condenar y condeno al acusado Ezequiel como responsable en concepto de autor, de un delito de amenazas

leves en el ámbito familiar (violencia de género), tipificado en el artículo

171.4, del código penal, a la pena de prisión de siete meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del

derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años,

prohibición de aproximarse a una distancia inferior a quinientos

metros a la perjudicada Bárbara , a su domicilio,

lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y prohibición de

comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por

tiempo de tres años y pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación el condenado Don Ezequiel y la perjudicada Doña Bárbara , que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Doña Bárbara sustenta su recurso en error en la apreciación de la prueba en relación con el delito de malos tratos en el ámbito familiar en concurso medial con el delito de quebrantamiento de medida cautelar al considerar que existen pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia y, en particular, para considerar que el acusado tenía perfecto conocimiento de la existencia y obligatoriedad de la medida cautelar de prohibición de aproximación.

El apelante Don Ezequiel alega en su recurso error en la apreciación de la prueba en relación con el delito de amenazas en el ámbito familiar, al considerar, al contrario que el caso anterior, que no existen pruebas de su existencia y , en particular, que el testimonio de la víctima y de los agentes policiales son insuficientes para sustentar la condena. A ello añade que considera concurrentes las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de arrebato y embriaguez.

SEGUNDO.-El análisis de ambos recursos debe comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la víctima, el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

TERCERO.-En relación con el recurso planteado por la apelante Doña Bárbara , estima que concurren en el caso de autos pruebas suficientes para acreditar el maltrato sufrido: su propia declaración corroborada por los dictámenes médicos que objetivan las lesiones así como su compatibilidad con la narración de hechos denunciada.

En relación con el supuesto maltrato ocasional, lo cierto es que el Juez a quo analiza en la resolución recurrida las pruebas practicadas, y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que, a la vista de tales pruebas, no ha quedado acreditado que ocurrieran los hechos.

Así, en relación con el testimonio de la víctima, considera que adolece de persistencia y de verosimilitud. Y efectivamente resulta chocante que la víctima fuera a denunciar los graves hechos denunciados y desistiera de hacerlo porque tenía que hacer mucha fila en la Comisaría; o que volviera seguidamente de nuevo con él 'porque se sentía obligada' o 'porque él no la iba a dejar tranquila'. También merma la verosimilitud del relato que narre haber sufrido lesiones tan graves y que luego sin embargo, los policías que la vieron apreciaran únicamente una leve hinchazón en el ojo. También debilita esta verosimilitud que el parte médico levantado objetivara lesiones que, por un lado no se corresponden con la gravedad de la supuesta agresión. Por último, el propio dictamen forense, por último, tampoco contiene juicio alguno de compatibilidad entre la lesión que objetiva y la agresión denunciada.

En estas condiciones es perfectamente comprensible que el Juez a quo concluyera que no quedaron formalmente despejadas las dudas acerca de cómo se produjeron los hechos y aplicara el principio in dubio pro reo ante las versiones contradictorias a las que se enfrentaba y la inexistencia de medios de prueba o al menos de elementos de corroboración que contribuyeran a despejar estas dudas.

No se trata de negar la credibilidad del relato de la víctima. Es, simplemente, que concurren una serie de inconsistencias y contradicciones que hacen generar una duda sobre los hechos. Y en estos casos resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Por todo ello, ha de confirmarse la valoración efectuada en la sentencia de la prueba de carácter personal en relación con estos hechos, por cuanto la misma resulta correcta y adecuada, y el juicio de verosimilitud y credibilidad que otorga a las partes se advierte como suficientemente razonado y plenamente razonable.

CUARTO.-La situación es distinta en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar. En este caso, como se pone de manifiesto en los Hechos declarados probados, es claro que el acusado estaba sujeto a medida cautelar de alejamiento, que tenía perfecto conocimiento de su existencia y alcance y que consciente y deliberadamente la vulneraba, con el consentimiento de la víctima.

El recurso en este caso se concentra en argumentar la relevancia del consentimiento de la víctima y el posible error de prohibición padecido por el acusado.

Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1 CE ), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la personal ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta línea, la STS 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que 'la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados', así como en que 'el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

Por su parte, la STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: 'a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010, y 902/2010 , de 21 de octubre.

Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero y 1065/2010, de 26 de noviembre , indican que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'.

Pero, como nuevamente recuerda la ya citada SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , 'no se aclara, sin embargo, en estas sentencias, que reiteran finalmente la irrelevancia de la reanudación consentida de la convivencia, el amparo legal de esa resolución judicial que parece admitir sería posible instar. Por ello, la fórmula de flexibilización de la respuesta penal a estos supuestos, frecuentes, de quebrantamiento consentido se ha desplazado, en determinadas resoluciones, a la teoría del error.

Así la STS 114/2008, de 8 de abril , aunque no lo estime probado en el caso, admite la existencia de un error de prohibición; la citada STS 61/2010, de 28 de enero , aceptaba, tras rechazar la hipótesis de relevancia del consentimiento, la posibilidad de un error de tipo que excluyera el dolo, aunque fuera también para llegar a una conclusión negativa. Y la STS 126/2011, de 31 de enero , optando por una distinta calificación del error, recordaba que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición'.

Excluida por tanto la relevancia del consentimiento, y llegado ahora al error de prohibición, no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado y su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso

El fundamental criterio de valoración al respecto remite, de una parte, a la notoriedad de la ilicitud, de manera que no cabe invocar el error en infracciones de carácter elemental o natural, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. De otra parte, respecto de delitos 'formales', más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición.

Esto es precisamente lo que ocurre en este tipo de delitos, en que la atención mediática que suscitan los delitos relacionados con la violencia de género favorece el conocimiento de condenas por quebrantamiento y convierte en cotidiano ese conocimiento y en natural la conciencia correlativa de la antijuridicidad de esa reanudación de convivencia.

En cuanto al grado de conocimiento suficiente para excluir el error, lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Al tiempo, no será necesario, para negar el error, que el agente tenga seguridad absoluta respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, una normal conciencia de ésta o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho ( STS 1074/2004, de 18.10 ), conciencia equiparable al dolo eventual y no merecedora de un trato más benigno. Tampoco puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva.

En este caso el acusado conocía perfectamente la existencia de la medida y su alcance. Por si quedaba alguna duda, acusado y víctima intentaron incluso que la medida se alzara, a cuyo efecto acudieron al órgano judicial, sin que pudieran conseguirlo, algo de lo que también era perfectamente consciente.

Así pues, no puede admitirse el error en un supuesto en que, impuesta la medida de alejamiento, existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, lo que supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. El acusado en este caso no tuvo la más mínima duda de que tenía prohibido aproximarse a la víctima en cualquier circunstancia, así como de que el mandato judicial le vinculaba, tenía la obligación de cumplirlo y que podía incurrir en determinadas responsabilidades penales en caso de vulnerarlo, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas (en este caso por la propia víctima a su arbitrio) y que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS 61/2010 ).

Así las cosas, no puede apreciarse la atipicidad de la conducta, como indica el Juez a quo, ni por los argumentos del apelante relativos al consentimiento de la víctima, que es irrelevante como causa de justificación, ni por un supuesto error de derecho en la persona sujeta a medida de prohibición de aproximación, que, sin desconocer la posibilidad de apreciación, no se acredita en el caso.

De este modo, procede revocar la resolución recurrida y condenar al acusado Ezequiel como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 CP , a la pena mínima de seis meses de prisión y accesoria legal.

QUINTO.-En cuanto al recurso del apelante Don Ezequiel , cuestiona el pronunciamiento condenatorio por delito de amenazas del art. 171.4 CP .

De entrada, conviene descartar la alegación que realiza en cuanto a la inaplicabilidad en todo caso del art. 171.4 CP en cuanto no existía entre ambos relación sentimental. Pese a lo que ahora afirma el apelante en el recurso lo cierto es que ambos tienen una relación sentimental prolongada en el tiempo, de convivencia, en la que, como al propio apelante no le queda más remedio que admitir, comparten amistad, cariño, aprecio, adicciones a distintas sustancias, relaciones sexuales, como el propio apelante en su día, apoyo y socorro mutuo. Elementos todos ellos que describen la relación sentimental que les unía, que encaja con toda naturalidad en la relación de pareja análoga a la matrimonial que es objeto de especial protección en el indicado tipo penal.

En lo que a la valoración de la prueba se refiere, el Juez a quo analiza en la resolución recurrida el testimonio de la víctima y de los testigos, y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que la imputación es creíble y consistente.

Y efectivamente, lo cierto es que los testimonios de los testigos y de la propia víctima, como puede apreciarse con claridad visionando el video y leyendo las actuaciones, han sido mantenido sin contradicciones. Pese a lo que indica el apelante en su recurso en un encomiable esfuerzo para poner de manifiesto distintas contradicciones y la existencia de móviles espurios, no sólo no incurren en modificaciones esenciales en sus sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas especificando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar: los policías oyeron las amenazas que el acusado profería contra la víctima, diciendo que le iba a cortar el cuello para que así le metieran en la cárcel por algo. A ello añaden que la víctima estaba en la sala contigua, hecho que era perfectamente conocido por el acusado. La víctima, por su parte, afirma que oyó perfectamente las amenazas que le eran dirigidas.

El hecho evidente de que existieran disputas y desencuentros entre denunciante y acusado no merma su credibilidad hasta el punto de hacer no apto su testimonio. Lo que sí obliga es a ser más cauto con los elementos periféricos de corroboración disponibles. Y lo cierto es que tales elementos concurren. De hecho, incluso más allá, el Juez a quo dispuso de prueba testifical directa de cargo acreditativa del contenido amenazante de los gritos del acusado.

Es evidente, por tanto, que el Juez a quo dispuso de pruebas de cargo suficientes. La víctima y los testigos ofrecen total credibilidad para el Juez a quo, siendo claves como pruebas de cargo. Pese a que el apelante hace un esfuerzo por analizar minuciosamente sus distintas declaraciones buscando pequeñas contradicciones, lo cierto es que en lo sustancial no hay la más mínima duda. Pudieron escuchar los gritos amenazantes, afirmando que efectivamente oyeron al acusado proferir amenazas contra la víctima.

Frente a este marco probatorio, el recurrente se limita a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, negando los hechos, pero esta versión no puede prevalecer frente a la valoración probatoria del Juez a quo, que ha otorgado mayor valor probatorio a la declaración de la víctima en cuanto está corroborada por las declaraciones de estos testigos de cargo.

En cuanto al contenido de estos hechos probados, estos hechos constituyeron sin duda una conducta idónea para violentar el ánimo del sujeto pasivo, verificada de modo serio, firme y creíble atendiendo a las circunstancias concurrentes; y estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, dotaban a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamenta razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva. Es evidente, por su parte, que incluso en un contexto de mala relación en el que producen continuos desencuentros entre ambos, decir a la víctima 'te voy cortar el cuello para que así me metan en la cárcel por algo', implica ejercer presión sobre la víctima y atemorizarla. Los hechos, por tanto, están correctamente calificados, de acuerdo con las circunstancias del caso, como constitutivos de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 171.4 CP .

SEXTO.-En este mismo motivo del recurso se queja el apelante de la no apreciación de las circunstancias de arrebato y de embriaguez.

Debe recordarse que corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( SSTS de 3 de noviembre de 2003 ; 2 de octubre de 2003 , ....entre otras muchas).

En relación con la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, sencillamente no ha quedado acreditado en absoluto la concurrencia de los elementos que la sustentan. Ni existió una causa o estímulo directo que lo motivara ni la conducta del acusado, consistente en proferir graves amenazas de muerte contra la víctima horas después de producirse la detención, guardaba conexión con la inicial reacción que podría haber surgido en el propio lugar de los hechos, en el momento de producirse la detención. El acusado no hace nada en ese momento, aguardando a un momento posterior en el que, con frialdad de ánimo (aunque, como se verá, con sus capacidades ligeramente disminuidas por el consumo de alcohol), cuando se percata de que tiene a la víctima al alcance de su voz en unas dependencias contiguas, le dirige amenazas de muerte. No estamos pues ante una reacción emocional inmediata provocada por una alteración súbita del estado de ánimo, sino ante un frío comportamiento intimidatorio de quien, por otra parte, estaba ya desgraciadamente más que acostumbrado a verse detenido y en dependencias policiales.

Por su parte, en relación con la circunstancia atenuante de embriaguez, lo cierto es que concurren determinados elementos de prueba que permiten entender que el acusado se encontraba embriagado cuando ocurrieron los hechos constitutivos del delito de amenazas. Así lo reflejaron en su atestado los agentes que lo detuvieron ('se encontraba en estado de embriaguez evidente'); así lo admite la propia víctima y lo declara el acusado (haciendo referencia a su continuo consumo de alcohol y que ese día, en concreto, habían bebido mucho, especificando las distintas bebidas que habían ingerido), y asimismo el propio camarero del bar donde acusad y víctima se encontraban.

Ahora bien, lo que en absoluto ha sido acreditado es que el acusado estuviera gravemente afectado por una ingesta alcohólica previa. Lo acreditado es simplemente que el acusado se hallaba 'afectado por el consumo de alcohol', es decir, levemente embriagado. Y en este caso, lo procedente es aplicar, la atenuante analógica del art. 21.7ª CP , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente. La aplicación de esta atenuante conllevará, ello no obstante, que las penas a imponer por el delito de amenazas se sitúen en su grado mínimo, es decir, en seis (6) meses de prisión, accesoria legal. privación del derecho a la posesión y tenencia de armas durante un año y un día y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Doña Bárbara , a su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio, durante un año y seis meses.

SEPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el apelante don Ezequiel contra la sentencia de 27 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 35 de los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 734/2012.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la apelante Doña Bárbara contra la misma resolución.

Revocamos la referida resolución en los siguientes particulares:

1) En lo relativo a la absolución del delito de quebrantamiento de medida cautelar, la dejamos sin efecto. En su lugar, condenamos al acusado Don Ezequiel como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 CP , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

2) En lo relativo a la condena por delito de amenazas previsto y penado en el art. 171.4 CP , estimamos concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez, determinando las penas correspondientes en:

Seis (6) meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Privación del derecho a la posesión y tenencia de armas durante un (1) año y un (1) día.

Prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Doña Bárbara , a su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio, durante un (1) año y seis (6) meses.

Declaramos oficio de las costas derivadas de estos recursos.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.