Sentencia Penal Nº 567/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 28/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 28/14
Diligencias Previas nº 4807/13
Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona
SENTENCIA nº 567
Ilmos Srs Magistrados
D.Pedro Martín García
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª.María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a dieciséis de junio de dos mil catorce
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante dimiento Abreviado nº 28/14, Diligencias
Previas nº 4807/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, por un delito contra la salud
pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Constancio nacido en
La Republica Dominicana el dia NUM000 de 1988, en situación legal en España con NIE NUM001 sin
antecedentes penales en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE000 NUM002 , casa, Les
Masies de Voltegra (Vic) , representado por el Procurador Sr Llich Roca y defendido por el Letrado Sr Iñareta
Serra siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 90 euros, con 30 dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.



SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral compareció al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, y a definitivas Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se considera probado y así se declara que Constancio , ciudadano dominicano residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21.45 horas del día 12 de octubre de 2013 y en la calle Enamorados de Barcelona entregó a cambio de treinta euros a Nicanor una papelina que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de agentes policiales de paisano y en misión de control de la comisión de posibles actos delictivos contra la salud pública, que procedieron a su detención e incautaron la sustancia y el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en un acto de tráfico asi como en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción en dicho tipo penal del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal .

1º) La realización de un acto de tráfico concretado en entregar a Nicanor con el que antes había contactado un envoltorio que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína en la cantidad y riqueza en base que se expresa en los hechos que entendemos probados.

Frente a la versión del acusado que niega los hechos y da una versión incongruente e inverosímil acerca del porqué viviendo -como adujo- en Vic se hallaba en el lugar el día y a la hora de autos circulando en bicicleta (iba a ver a su pareja de la que nada aporta y se había extraviado) así como acerca de la procedencia de dicha bicicleta (se la habían dejado en Santa Coloma) , el Tribunal, con la inmediación que nos proporciona el Juicio, llega a la intima convicción de la realidad del acto de tráfico a través del testimonio depuesto por los agentes policiales, en el ejercicio de sus funciones, que no consta conocieran al acusado y que no han sido tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, a los cuales, precisamente porque nada añaden a lo que cada uno de ellos vio u observó y por su contundencia, otorgamos credibilidad. En efecto, ya el primer agente (nº NUM003 ) declaró que lo vieron circular en bici, nervioso y mirando a un lado y a otro, hasta que vio a dos señores hacia los que se dirigió entregando a uno de ellos el envoltorio a cambio del dinero que este a su vez le entregó, lo que reiteró el agente nº NUM004 quien además declaró que la persona interceptada como comprador - el Sr Nicanor - le había manifestado que le habían dado el teléfono del acusado, admitiendo entonces éste que efectivamente había vendido la sustancia.

El testimonio plural de los agentes no resulta desvirtuado sino al contrario por la declaración de 'las dos personas' a las que vieron dirigirse al acusado ya que siendo de experiencia común que el comprador por lo general no acostumbra a incriminar al proveedor, motivo por el cual Nicanor se ha amparado en que estaba muy bebido y que no recuerda siquiera lo que firmó, la declaración de Carlos Daniel , siendo ambigua, admitió la posibilidad de que algo de lo que él era ajeno pasó puesto que según dijo salió mas tarde del establecimiento donde habían comido porque fue a pagar y entonces vio a Nicanor con la policia, no sabiendo qué sucedió pues a él le dejaron marchar.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se entrega por treinta euros sustancia estupefaciente y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por ciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente 'al último eslabón' pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y a las ' circunstancias del culpable' .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del 'quantum' de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, 'estados de necesidad' materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, 'justifiquen' objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias se cumplen en el caso de autos en cuanto, el hecho se concreta en un acto de trafico de cocaina en cantidad mínima y de una riqueza en base muy baja por lo que debe ser calificado objetivamente de 'escasa entidad' y, por otro lado, el acusado, residente legal en España, carece de antecedentes penales

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 2. 28 , y 66.1 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de 90 euros con cinco dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago sin que proceda la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de un ciudadano no español.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de n ser impuestas al acusado.



QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero ocupado a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecrim, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Constancio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA de 90 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CINCO DIAS DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancias y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos