Sentencia Penal Nº 567/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 173/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0012986

Procedimiento Abreviado 173/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4125/2015

SENTENCIA Nº 567/16

Dª . MARÍA RIERA OCARIZ

Dª . MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

En Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

Vistas en juicio oral y público, el día 28 de septiembre de 2016, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Jose Daniel , con pasaporte español número NUM000 ; nacido en Valencia el día NUM001 de 1990; hijo de Benjamín y de Marcelina ; con domicilio en Valencia, CALLE000 número NUM002 - NUM003 , Puerta NUM004 ; con los antecedentes penales que constan en las actuaciones, y en prisión provisional desde el día 23 de octubre de 2015, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández y asistido por la Letrado Doña María Luz Floro Alarcón; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Raquel Sierra Pizarro.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 23 de octubre de 2015 por un delito contra la salud pública contra Jose Daniel .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1-5º del Código Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 500.000 euros; pago de las costas procesales, decomiso de todas las sustancias, instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito conforme a lo dispuesto en el artículo 374 y 127 del Código Penal .

TERCERO.-Por parte de la defensa del acusado se mostró conforme con las conclusiones primera, segunda y tercera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 y 21.7 (analógica de toxicomanía) respecto del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal , solicitando que se impusiera a su representado la pena de tres años y un día de prisión y multa de 3.000 euros o un día de prisión por impago de la multa, así como las penas accesorias que correspondan.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Jose Daniel ,mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 7 horas del día 23 de octubre de 2015, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas de esta capital procedente de Santo Domingo portando en su equipaje de mano en el interior de una bolsa, tres envoltorios que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 920 gramos con una pureza del 67, 5 por ciento y que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito, de 89.999, 12 euros; otro envoltorio que contenía sustancia estupefaciente antes mencionada con un peso de 868 gramos y una riqueza del 66,8 por ciento con un precio de mercado de 84.032, 50 euros; y un tercer envoltorio que contenía 258 gramos de cocaína con una riqueza del 68,2 por ciento y que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 25.500, 75 euros. Dicha sustancia estaba destinada por el acusado para la distribución entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el anterior artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...', aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6- 92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que el acusado portaba la droga en el equipaje de mano en cuyo interior había varios envoltorios en los que estaba alojada la sustancia estupefaciente con un peso en cocaína pura superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que ' 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el actual número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados'.

SEGUNDO.-De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . En concreto el acusado reconoció en el plenario que sabía que traía la sustancia estupefaciente, aunque manifestó desconocer la cantidad exacta, lo cual no es óbice para eximirle de su responsabilidad, añadiendo que estaba destinada para la venta de terceras personas, no habiéndose impugnado ni la incautación de la droga en su poder ni el análisis de la misma, y constituyendo todo ello prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Declaró igualmente uno de los Policías Nacionales que intervinieron en la detección del equipaje, ratificando la existencia de la sustancia estupefaciente y que la misma era cocaína, habiendo procedido también a la detención del acusado por los hechos objeto del procedimiento, declaración que abunda y que supone igualmente prueba de cargo para dictar una sentencia de carácter condenatorio, amén de la conformidad que la Sra Letrado de la defensa del acusado mostró en su escrito de conclusiones presentado en esta Sala al elevarlas a definitivas.

TERCERO.- No concurren en la persona del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A la vista del escrito presentado por la defensa del acusado al elevar a definitivas su conclusiones provisionales, el objeto central del juicio es la apreciación o no, primero, de la circunstancia de enajenación mental y, segundo, de toxicomanía como eximentes incompletas, artículo 21.1, o como analógica, 21.7 del Código penal , en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del citado texto legal , circunstancias que la defensa pretende apreciar en base al informe pericial efectuado por la Psicóloga Doña Guillerma , que ratificó plenamente en el plenario, así como en unas denuncias interpuestas contra el acusado en el año 2007 por sus padres y en las que, al parecer, se hace constar el consumo de sustancias estupefacientes por parte del ahora acusado.

Esta Sala entiende que no debe accederse a la pretensión de la defensa, debiendo desestimarla y no habiendo lugar a apreciar las circunstancias modificativas alegadas. Es cierto que la Psicóloga que compareció al juicio como perito establece en sus conclusiones que el acusado padece un trastorno de personalidad límite de tipo impulsivo, síndrome de déficit de atención/desorden por hiperactividad y abuso de sustancias, pero ello no es suficiente, a juicio de esta Sala, para poder apreciar una eximente incompleta y ni siquiera una atenuante ordinaria analógica, puesto que, en cuanto al trastorno de la personalidad límite, según declaró en el plenario el Médico Forense no constituye ninguna enfermedad mental, no se trata de una patología, sino de una forma o de unas pautas de comportamiento que tiene el sujeto que sufre dicho trastorno, y que en este caso, tales pautas se traducen en una personalidad impulsiva y poco reflexiva a la hora de tomar sus decisiones, pero ello no merma sus facultades intelectivas y volitivas. En cuanto al déficit de atención y desorden de hiperactividad lo sufrió el acusado cuando era niño o adolescente y no en el momento o en la fecha de la comisión de los hechos, y en todo caso no se traduciría tampoco en una influencia sensible en sus capacidades.

Por lo que se refiere al consumo de sustancias estupefacientes nos encontramos con que la Psicóloga da por bueno y creíble este consumo por las manifestaciones del propio acusado y de su entorno familiar, y por el contrario el informe del Médico Forense, que depuso también como perito en el plenario, manifiesta que no tiene datos de carácter objetivo como para poder afirmar dicho consumo, pues se le efectuó una prueba analítica de cabello y dio negativo a tal consumo al menos en los nueve meses anteriores a la realización de dicha prueba (13 de julio de 2016). En consecuencia, no existiendo tales datos objetivos, ni, aún en el hipotético caso de admitirse tal consumo abusivo, tampoco quedaría acreditado que el mismo hubiera influido en sus capacidades, sobre volitivas, para cometer el delito contra la salud pública consistente en el transporte de sustancia estupefaciente desde República Dominicana a nuestro país, por el que se le está juzgando, requisito que exige nuestra jurisprudencia, entre otras muchas, en STS de 9-2-2010 . Es más en el juicio oral, el acusado achaca y manifiesta como motivo fundamental de haber traído la sustancia estupefaciente el querer conseguir dinero para devolvérselo a sus padres que previamente se habían hecho un préstamo, así como el temor a que, si no lo traía, le pasara algo a su familia, dadas las amenazas recibidas.

Por todo ello procede desestimar la solicitud de la defensa.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, y tras recordar que en el presente caso concurre la agravación de notoria importancia, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en el C. Penal vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, se castiga dicha infracción con una pena de seis años y un día a nueve años de prisión, dadas las circunstancias personales del acusado y la situación en la que se encontraba ene República Dominicana, procede imponerle la pena de seis años y dos meses de prisión, con las accesorias correspondientes y la pena pecuniaria pedida por el Ministerio Fiscal por considerarse adecuada y ajustada a la gravedad de los hechos.

QUINTO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Jose Daniel ,como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 EUROS); y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dese el destino legal a los efectos y la mochila ocupada al acusado.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Secretaria, de todo lo cual, Doy fe. En Madrid a 30/09/2016. Repito fe.