Sentencia Penal Nº 567/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 117/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00567/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30029 41 2 2008 0200667

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000117 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Leticia , Eulalio

Procurador/a: D/Dª JOSE IBORRA IBAÑEZ, JOSE IBORRA IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SANCHEZ TORIBIO, JOSE RAMON SANCHEZ TORIBIO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Dulce

Procurador/a: D/Dª , JOSE MARIA SARABIA BERMEJO

Abogado/a: D/Dª , CARMEN GALIANOSEGOVIA

Ilmos. Sres.:Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 567/2016

En la Ciudad de Murcia, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 254/2014, por dos delitos de estafa contra Eulalio y contra Leticia -ésta como Responsable Civil-, como partes apelantes, representados por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y defendidos por el Letrado D. José Ramón Sánchez Toribio, y apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Dª Dulce , representada por el Procurador D. José María Sarabia Bermejo y defendida por la Letrado Dª María del Carmen Galiano Segovia.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado con el Nº 117/2016 (el 4 de octubre de 2016), señalándose el día 24 de octubre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de redacción.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

Se declara probado que el acusado, Eulalio , con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 -1945, cuyos antecedentes penales no constan, era titular de una finca rústica denominada ' DIRECCION000 ', con casa cortijo, dos corrales y una fuente de agua viva, sita en el término municipal de Mula, con una superficie de 103 hectáreas, 30 áreas y 70 centiáreas, siendo la finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad de Mula.

En contrato privado de compraventa otorgado en Bigastro (Alicante) el 14-marzo-1994, el acusado vendió a Dulce , libre de cargas y gravámenes, parte de dicha finca, en concreto un trozo de terreno que se traducía en un camino que cruzaba la finca y una parcela al final del mismo, con una extensión total de 11.246 metros cuadrados, de la que 10.128 metros cuadrados correspondían al camino y los 1.118 metros cuadrados restantes a la parcela. Las partes acordaron un precio de 300.000 pesetas, que fue pagado en efectivo con carácter previo a la firma del contrato, comprometiéndose en el mismo acto a que, con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, solicitarían del Ayuntamiento de Mufa la segregación del trozo de terreno vendido, del que desde entonces la compradora gozó de la posesión. Al tiempo, la compradora constituyó servidumbre de paso a favor del vendedor para entrar a las fincas que todavía conservaba.

En escrito presentado en el Ayuntamiento de Mula el 29-10-1996, el acusado Eulalio solicitó la segregación de la finca matriz del trozo de terreno vendido a Dulce , la cual le fue denegada el 14-11-1996 por no tener la extensión mínima de 20 hectáreas de superficie, denegación que no impidió que la compradora continuara disfrutando de su condición de dueña de la finca adquirida en el contrato privado antes referido.

Pese a ello, el acusado, guiado por ánimo de ilícito beneficio, ejecutó los siguientes hechos:

A) Atribuyéndose la propiedad de la totalidad de la finca registral n° NUM002 antes descrita, mediante escritura pública de 5-febrero-2001, otorgada ante la Notario de Mula Virginia Pastor Cruz bajo el número 233 de su Protocolo, constituyó sobre la misma una hipoteca a favor del 'Banco Popular Español, SA' en garantía del préstamo concedido por la entidad bancaria por un principal de 17.000.000 pesetas, ocultando el contrato privado de 14-marzo-1994 y que, en consecuencia, no era propietario del trozo de terreno en él vendido, aprovechándose de que dicho contrato no había sido elevado a público ni había accedido al Registro de la Propiedad. El acusado también ocultó a la propietaria, Dulce , la constitución de la hipoteca que gravaba también la parte de terreno por ella comprada, de la que continuó disfrutando ignorando el otorgamiento.

El referido préstamo hipotecario fue cancelado el 4-diciembre-2009.

B) No contento con esta operación, el acusado, mediante escritura pública de compraventa de fecha 18-diciembre- 2003, otorgada en Mula ante la misma fedataria bajo el número 3.739 de su Protocolo, atribuyéndose de nuevo la libre y plena disponibilidad sobre la totalidad de la misma, vendió a su hermana Leticia la finca registral n° NUM002 , por un precio de 102.172,06 euros, de los que declaraba recibidos 24.708,72 euros, quedando los 77.463,34 euros restantes retenidos por la compradora para el pago del préstamo hipotecario antes referido.

El acusado, de nuevo guiado por ánimo de ilícito beneficio, se aprovechó de que el contrato privado de 14-marzo-1994 no había sido elevado a público ni había accedido al Registro de la Propiedad, para declararse ante la Notario pleno propietario de la totalidad de finca registral n° NUM002 , que transmitió a su hermana.

El otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 18-diciembre-2003 sólo tenía como finalidad que la finca registral n° NUM002 no figurara a nombre de! acusado Eulalio , bien con el fin de dificultar cualquier reclamación que le pudiera efectuar Dulce o un tercero bien con cualquier otro ilícito propósito que aquél pudiera perseguir. Así, pese a lo manifestado en la escritura pública, lo cierto es que no hubo voluntad alguna de comprar o vender por cuanto Leticia no pagó precio alguno a su hermano Eulalio , el cual, no solo continuó disfrutando de la posesión de la parte de la finca que no había sido vendida a Dulce , sino que siguió atendiendo el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la finca antes referido, llegando incluso a anunciar posteriormente la venta a través de la mercantil 'COCON NEGOCIOS INMOBILIARIOS, SL', presentándose como propietario de la totalidad de la finca en cuantas gestiones fueron precisas para ello.

En Auto de 14-enero-2013 se acordó la prescripción de la responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido Leticia .

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado, entre otros periodos, desde junio de 2.006 a mayo de 2.007 (folios 234 y 246), desde septiembre de 2.007 a abril de 2.008 (folios 252 y 255), desde septiembre de 2.012 a enero de 2.013 (folios 508 y 513) y desde diciembre 2.013 a julio de 2.014 (folios 581 y 600).

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno al acusado Eulalio , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA del artículo 251.1º del Código Penal y de un DELITO DE ESTAFA del artículo 251.3º o alternativamente del artículo 251.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole, por cada uno de los delitos, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el penado Eulalio deberá indemnizar a Dulce en la suma de 6.000 euros por los perjuicios causados, declarando la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 18-12-2003 otorgada en Mula ante la Notario Virginia Pastor Cruz, bajo el número 3.739 de su Protocolo y de su inscripción registral, con la responsabilidad civil de Leticia .

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Eulalio y de Dª Leticia como Responsable Civil, fundamentándolo en:

I. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Primera.- La sentencia recurrida afirma, entre los hechos probados, los siguientes:

a) Que la hipoteca de la finca se otorgó con ánimo de ilícito beneficio, ocultando el contrato privado de 14 de marzo de 1994, aprovechándose de que el contrato no había sido elevado a público.

Se trata de un elemento subjetivo, y no se sustenta en ninguna prueba concreta, sino en una valoración global de la misma. Por ello, y siguiendo la estructura de la sentencia, se analizará más adelante, al estudiar los elementos del delito, sin perjuicio de manifestar desde este momento que ninguna prueba fundamenta esta afirmación.

b) Que la venta a su hermana Leticia se hiciese en perjuicio de la querellante.

Tampoco hay medio de prueba en que pueda fundarse la existencia de ese elemento subjetivo. Igualmente se analizará este elemento entre los delito en la impugnación de la aplicación del artículo 251 del Código Penal .

II.- INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES O LEGALES

Se alega la indebida aplicación del artículo 251 del Código Penal .

Segunda.- El delito de estafa por doble venta del art 251 del Código Penal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 (Roj STS 690/2015, Recurso 837/2014 ) recoge los elementos de este delito, que serían los siguientes:

1°. Que haya existido una primera enajenación.

2°. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona

3°. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C .

4°. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

A continuación vamos a analizar la concurrencia de cada uno de los anteriores elementos, que no se presentan en el caso que nos ocupa.

Tercera.- Nulidad del contrato privado de compraventa

No existe la primera enajenación que se denuncia, por la nulidad de pleno derecho del contrato privado de compraventa origen de las actuaciones.

En efecto, el contrato privado de compraventa entre la querellante y el acusado, de 14 de marzo de 1994, es nulo, con nulidad absoluta, por tener como objeto una parcela indivisible, inferior a la Unidad Mínima de Cultivo.

En el citado contrato se vende una parcela de 11.246 metros cuadrados, que se delimita según plano que se dice adjunto. Sin embargo, después de más de doce años desde el contrato, no ha sido posible otorgar la escritura púbica de compraventa, y no por negativa de mi patrocinado

Lo cierto es que el Ayuntamiento de Mula, por Acuerdo de 14 de noviembre de 1996, resolvió denegar la licencia de segregación, pues la división de la finca era improcedente urbanísticamente, dado que el Plan General de Ordenación Urbana de Mula fijaba la parcela mínima en 20 Hectáreas (200.000 metros), por tratarse de suelo no urbanizable protegido de interés paisajístico o forestal. (folio 179).

Tras la denegación de la licencia de segregación, nada hizo la querellante, que estaba y ha seguido siempre en el uso del camino que constituye la parcela.

Esa imposibilidad legal no se ha modificado desde entonces, ni desde el punto de vista urbanístico ni desde el agrario.

Desde la óptica urbanística, como se ha dicho, la parcela mínima es de 200.000 metros cuadrados, ya que se trata de un suelo de especial protección ambiental, o de interés paisajístico o forestal, como se dice en el acuerdo municipal. Aunque no consta totalmente acreditado, al parecer la finca de autos se encuentra incluida en la Zona de Especial Protección para las Aves de las Sierras de Burete, Lavia y Cambrón. Así consta a los folios 209 y 210 de las actuaciones, en el informe de la Inmobiliaria Cocón, ratificado en el juicio oral.

Además, no han sido impugnados, y ni siquiera discutidos, ni este informe ni el acuerdo denegatorio del Ayuntamiento de Mula, así como la necesidad de una superficie mínima de 200.000 metros cuadrados para la segregación.

Por otra parte, la parcela vendida es muy inferior a la unidad mínima de cultivo establecida por la normativa agrícola que, con cambios en el tiempo, nunca ha sido inferior a 20.000 metros cuadrados.

El problema que se plantea en este juicio es la calificación y la posible nulidad de una compraventa que tiene como objeto una parcela inferior a la unidad mínima de cultivo y a la normativa urbanística, lo que analizaremos brevemente en los apartados siguientes:

a) La Unidad Mínima de Cultivo. Normativa

La Ley de 15 de julio de 1954, ya derogada, prohibió la división de las parcelas inferiores a las unidades mínimas que se determinasen, mediante un doble mecanismo:

a) la declaración de indivisibilidad de las parcelas de superficie inferior a la establecida, al decir, en su artículo 2, que 'las parcelas de cultivo de superficie igual o inferior a la unidad mínima, tendrán la consideración de cosas indivisibles'.

b) La consiguiente declaración de la invalidez de las divisiones que den lugar a parcelas de superficie inferior a la señalada.

El artículo 1 de la Ley mandataba al Consejo de Ministros para fijar la extensión de las mismas dentro de cada zona de la diferentes provincias, lo que se llevó a cabo por Orden de 13 de junio de 1958 que, en lo que se refiere al caso de autos, estableció en 2 hectáreas (20.000 metros cuadrados) la superficie mínima en secano en el término municipal de Mula.

Esta Ley fue derogada por la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, aprobada por Decreto 118/73, de 12 de enero, que en su artículo 44 establecía que 'la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la Unidad Mínima de Cultivo'.

Posteriormente, la vigente Ley 19/1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, define en su artículo 23 , las Unidades Mínimas de Cultivo, y el mecanismo para su determinación, competencia de las Comunidades Autónomas.

En su artículo 24 establece su indivisión y la nulidad absoluta de los actos de división que violen lo antes dispuesto.

Así, el artículo 24.1 establece que 'la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo'.

A su vez, el artículo 24.2 determina la nulidad de los actos contrarios a dicha disposición, estableciendo que 'Serán nulos y no producirán efecto entre las partes ni con relación a tercero, los actos o negocios jurídicos sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior'.

La sanción del incumplimiento, pues, es la nulidad absoluta, pues dichos actos 'serán nulos' y no producirán efectos 'ni entre las partes ni con relación a terceros'.

Finalmente, el artículo 1 de la Orden de 15 de octubre de 1996 de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua, estableció en 5 hectáreas (50.000 metros cuadrados) la unidad mínima de cultivo en secano en la Región de Murcia, superficie rebajada posteriormente a 20.000 metros cuadrados.

b) Archivo de la causa y recurso de apelación

La nulidad radical del contrato privado de compraventa no es un elemento nuevo en el procedimiento: fue afirmado por el Juez instructor en el Auto de 25 de marzo de 2011 por el que acordaba el archivo del procedimiento. Este Auto fue revocado por el de 26 de marzo de 2002 -sic- de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, y es en el mismo en el que la sentencia recurrida fundamenta su rechazo a la alegación de esta defensa.

Sin embargo, entiende esta representación que la sentencia yerra en su interpretación del mencionado Auto, del que también se realizarán alegaciones. En efecto, dice la sentencia que la Audiencia Provincial 'ya manifestó que la falta de concesión de la licencia administrativa para proceder a la segregación de la finca no conlleva que la conducta imputada al acusado no pueda ser constitutiva de los delitos objeto de este procedimiento'. Realmente, lo que afirmó el citado Auto, con más precisión, es que 'la falta de licencia de segregación, con ser relevante, no conlleva la ineficacia ni anulación automática y extrajudicial del contrato, sino que da derecho a las parles a ejercitar las acciones oportunas, incluso resolutorias, que sin embargo ninguna de las partes articuló'.

Esto es, el Auto del Tribunal lo que entiende es que la falta de licencia no era suficiente por sí misma para predicar la nulidad del contrato, y que era necesario para ello que alguna de las partes ejercitase las acciones, 'incluso resolutorias'.

c) Doctrina jurisprudencial

La doctrina de la Audiencia Provincial que se contiene en ese Auto era la mayoritaria en esas fechas, el año 2002, en las que la jurisprudencia distinguía los ilícitos civiles y los administrativos, asignando efectos distintos a cada uno de ellos, y estableciendo una profunda separación entre ramas jurídicas.

No es ésta la doctrina actual, corno veremos a continuación.

En efecto, la jurisprudencia ha sometido a profunda revisión la doctrina anterior, considerando que no cabe seguir manteniendo la irrelevancia civil de la infracción de normas administrativas.

Y ello por la exigencia, con alcance general del artículo 6 del Código Civil , que en su apartado 3 establece que 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho'.

Adicionalmente, y en el caso específico de las unidades mínimas de cultivo, se considera que el artículo 24 de la Ley de Modernización de Explotaciones Familiares es una norma civil, porque afecta al derecho de dominio y a una de las facultades que lo integran, la de disposición.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18 de marzo de 2009 , establece que:la sanción de nulidad responde a una previsión legal específica ( art. 24.2 Ley 19/1.995 que dice 'serán nulos y no producirán efecto entre las partes, ni con relación a tercero, los negocios Jurídicos... '), en función de un interés general, que excede de la protección de intereses privados, y que, por ser materia indisponible, aun sin ser pedida la nulidad, habría de ser apreciada de oficio por operar 'ipso iure'

En segundo lugar, debe desestimarse el argumento de que la sanción de nulidad (ex arts. 6.3 y 1.255 CC ) no se reputa aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas, porque, con independencia de que la doctrina jurisprudencial aludida al respecto estaba sujeta a importantes matices, y aparte de que la jurisprudencia actual ha sometido a importante revisión la orientación general anterior ( SS. 30 de septiembre y 19 de noviembre de 2.008 , en las que se sienta que no cabe seguir manteniendo la irrelevancia civil de la infracción de normas administrativas), en cualquier caso, la norma del art. 24 de la Ley 19/1995 es una norma civil porque afecta al derecho de dominio ( art. 348 CC ) y singularmente a una de las facultades que lo integran, la de disposición, la que se limita por razones de función social, por lo que constituye uno de los límites que conforman el régimen normal y ordinario de la propiedad, todo sin perjuicio de su incidencia en otras ramas del ordenamiento jurídico y su evidente perspectiva constitucional, a la que se alude en la Exposición de Motivos de la Ley (VI, párrafo segundo) resaltando que 'se trata de uno de los preceptos que imponen ciertos límites al contenido y ejercicio de las facultades dominicales y derechos patrimoniales sobre tierras dedicadas a la agricultura, deducibles de su función social, tal y como prevé el art. 33.2 de la Constitución , límites tanto más justificativos cuanto que sirven al objetivo de modernización del sector agrario'.

En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la misma Sala, de 29 de octubre de 2013 , que rechaza la admisión de un recurso porque'la sentencia [...] declara la nulidad radical del negocio por contravenir una norma imperativa -el artículo 24 de la Ley 19/1995 sobre modernización de explotaciones agrarias-, sentada la base Táctica de que el terreno vendido formaba parte de una finca rústica que no podía segregarse para su inscripción, precisamente porque en su extensión no se respetaban las unidades mínimas de cultivo'.

Especialmente destacable es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de octubre de 2011 , porque no se refiere a unidades mínimas de cultivo, sino que establece la doctrina general aplicable a los actos contrarios a las normas imperativas administrativas, que no es otra que la nulidad radical, y realiza un recorrido sobre la jurisprudencia más reciente, que abona el cambio doctrinal.

Esta Sala, en la jurisprudencia actual contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil .

La sentencia de 10 de octubre de 2008 reiterada por la de 10 de abril de 2010, aplica la nulidad absoluta contemplada en el artículo 6.3 del Código civil en caso de violación de la norma administrativa prohibitiva contenida en el artículo 10 del Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo .

La sentencia de 14 de mayo de 2009, en relación con la renta superior a la permitida legalmente, como norma prohibitiva, en las viviendas de protección oficial, dice así:

'esta Sala ha establecido una nueva doctrina que pretende acomodar ambas realidades jurídicas, civil y administrativa, para impedir que se pueda seguir manteniendo la irrelevancia civil de la infracción de normas administrativas, aplicando las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( SSTS 30 de septiembre y 29 de octubre de 2008 ). La cláusula es nula y obliga a las partes a acomodar la renta a las previsiones contenidas en la propia Disposición Adicional, con devolución de lo pagado en exceso.'

La conclusión que se deriva de esta jurisprudencia actual es la nulidad absoluta ipso jure, ex artículo 6.3 del Código civil de lodo acto contrario directamente la norma imperativa o prohibitiva, aunque esté igualmente sancionada por norma administrativa.

Esta doctrina ha tenido el natural y preceptivo acogimiento en la jurisprudencia de nuestra Región, conforme se recoge a continuación.

Así, en un supuesto en el que se discutía la validez de un contrato de compraventa en el que el Ayuntamiento de Águilas había denegado la licencia de segregación por incumplir la normativa urbanística sobre parcelas mínimas, la Sentencia de la Audiencia Provincial, Sala 4ª, de 22 de septiembre de 2010, rechaza el recurso contra la sentencia de instancia

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda y estimando la reconvención, declarando la nulidad del contrato de compraventa de 3 de enero de 2002, debiendo restituirse las partes las cosas objeto del contrato.

Consideró el Juzgado que la finca objeto del contrato ostentaba la calificación de suelo no urbanizable de régimen común, siendo la parcela mínima de 20.000 metros cuadrados de extensión. Además, el Ayuntamiento de Águilas denegó la licencia de segregación respecto a la parcela de 2.189 metros cuadrados por incumplir la normativa vigente sobre parcelas mínimas. Se aludía en la sentencia a la Ley 19/95 de 4 de julio sobre Modernización de las Explotaciones Agrarias, cuyo artículo 24 , apartado primero , establece que la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, no produciendo efecto los actos o negocios jurídicos por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior. E igualmente se aludía al artículo 6-3 del Código Civil , por lo que procedía declarar la nulidad del contrato de 3 de enero de 2002.

(...) Pero una cosa es que las partes del contrato estuvieran de acuerdo en la celebración del mismo, y otra distinta que dicho contrato en virtud de determinadas disposiciones legales tuviera validez o no fuera nulo.

Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 18, de 6 de febrero de 2015 , rechaza un recurso contra una resolución que declaraba no ajustada a derecho una segregación.

Debe destacarse que el procedimiento se había iniciado tras la negativa del Sr. Registrador de la Propiedad a inscribir una segregación que originaba una finca de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo.

La Sala rechazó el recurso por considerar la segregación nula de pleno derecho, con fundamento en el artículo 24 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias :TERCERO.- El artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio , de modernización de las explotaciones agrarias, dispone:

'1. La división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo.

2. Serán nulos y no producirán efecto entre las partes ni con relación a tercero, los actos o negocios jurídicos sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior.'

El Decreto 40/1997, de 6 de junio, por el que se establece la unidad mínima de cultivo en la Región de Murcia, incluye en su Grupo 2° el término municipal de Cartagena, y fija la unidad mínima de cultivo en secano en 2,00 has y en regadío en 0,20 has.

Las fincas resultantes de la segregación tienen en el presente caso una superficie de 12.290 m2 cada una de ellas, por lo que es evidente que no alcanzan la unidad mínima de cultivo en secano.

d) Aplicación de oficio por los Tribunales de la sanción de nulidad

Debe destacarse que es irrelevante e innecesario que se haya instado o no por las partes la nulidad contractual, su resolución o cualquier otra acción referida al contrato inicial.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 dispone a este respecto quela sanción de nulidad responde a una previsión legal específica ( art. 24.2 Ley 19/1.995 que dice 'serán nulos y no producirán efecto entre las partes, ni con relación a tercero , los negocios jurídicos...'), en función de un interés general, que excede de la protección de intereses privados, y que, por ser materia indisponible, aun sin ser pedida la nulidad, habría de ser apreciada de oficio por operar 'ipso iure'.

Del mismo modo, la Sentencia de 7 de octubre de 2011 también citada, establece la misma nulidad radical de los actos contrarios a las normas prohibitivas, y literalmente dice:La conclusión que se deriva de esta jurisprudencia actual es la nulidad absoluta ipso iure, ex artículo 6.3 del Código civil de todo acto contrario directamente la norma imperativa o prohibitiva, aunque esté igualmente sancionada por norma administrativa.

Por consiguiente, no puede exigirse ya una previa declaración de nulidad en vía civil, que habría a su vez de considerar la ilegalidad administrativa, como requisito para que el juez penal pueda estimarla, sino que la jurisdicción criminal tiene facultad para resolver directamente sobre ellas.

No en vano el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal extiende la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal a resolver, para el solo efecto de la represión, las cuestiones prejudiciales civiles y administrativas, cuando aparezcan tan íntimamente unidas al hecho perseguido que sea racionalmente imposible su separación.

e) Actuación de la querellante

Realmente, que la venta era nula y de imposible cumplimiento no necesitaría de tanta argumentación, y bastaría con comprobar la posición de la querellante, que tras la denegación de la licencia de segregación no realizó ninguna actuación de cara al cumplimiento del contrato, pues sabía que era imposible.

No ha pedido ni la resolución del contrato ni su cumplimiento.

Muy al contrario, lo que ha pedido es un cambio del objeto de la venta. El pasado 15 de febrero de 2016, poco antes de las sesiones del juicio oral, la querellante remitió un burofax a mis patrocinados en el que les requería para otorgar escritura pública y señalaba incluso un día y una notaría.

Pero claro, no era lo mismo, porque en vez de escriturar la parcela que compró lo que pedía era una parte alícuota de la finca, creando un condominio con mis patrocinados. Dice el requerimiento que es 'a efectos de formalizar escritura de transmisión de la parte indivisa de la finca vendida', 'la parte indivisa adquirida en su día se corresponde con 11.246 metros cuadrados', y 'la formalización de la escritura se efectuará como parte indivisa pasando a constituir el correspondiente condominio sobre la finca y por el porcentaje que se corresponda con el terreno efectivamente adquirido'.

Pero eso no era lo que se había vendido. El contrato privado no transmitía una parte alícuota de la finca, sino una parcela determinada, de 11.246 metros cuadrados, que se correspondía con un camino y una parcela adyacente. Era un bien concreto, cierto y delimitado. En el requerimiento se refiere incluso al 'plano adjuntado al contrato privado de compraventa'.

Precisamente por ser una parcela determinada es por lo que era necesario obtener licencia de segregación, que se pidió, conforme consta al folio 178, donde se describe como 'un trozo de terreno que se traduce en un camino que cruza la propiedad descrita en el punto anterior de Este a Oeste y que da acceso a la FINCA000 . El trozo de terreno a segregar tiene una extensión de 11.246 metros cuadrados, correspondientes al camino pintado de color amarillo (10.128 m2) y la parcela de color marrón (1.118 m2) del plano que se adjunta'.

Pero corno esa venta es imposible, con imposibilidad legal y material, la querellante pretende ahora variar el objeto y pedir que se escriture como parte indivisa, modificando a su antojo el contrato suscrito. Pero no es eso lo que se vendió, para esa venta no se necesitaba licencia de segregación y no es posible efectuar estos quiebros con una mano mientras con la otra se pide una condena penal. O quizá se está pidiendo una condena penal corno medio de presión para conseguir algo diferente de lo que compró.

Cuarta.- La segunda enajenación

El segundo elemento del delito que nos ocupa es la existencia de una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al comprador.

Tampoco concurre este requisito, por falta de una completa identificación entre los bienes objetos de transmisión.

Lo cierto es que en el contrato privado se habían vendido 11.246 metros cuadrados, de una finca con una extensión total de 648.240 metros cuadrados (folio 160), lo que representa apenas un 1,73 % de la cabida total de la finca.

Esa compraventa, que se refería a un camino y una parcela adyacente, no fue posible elevarla a pública porque el Ayuntamiento de Mula denegó la licencia de segregación por necesitarse para ello una parcela mínima de 20 Has.

Lo único que ocurrió fue que, siete años después, en el año 2001, el Sr. Eulalio , que se encontraba en necesidad de financiar las inversiones en la finca, hipotecó la misma, sin que le fuese posible descontar o sustraer de la hipoteca la parte vendida, por la misma razón por la que la compradora no había podido realizar escritura pública, que no es otra que la imposibilidad de segregar esa parcela.

No había ningún ánimo ilícito, sino el ejercicio del legítimo derecho de obtener financiación con una garantía. El Sr. Eulalio abonó puntualmente las cuotas del préstamo hipotecario, que fue cancelado en el año 2009, sin la menor molestia para la querellante.

Mi patrocinado había hecho cuanto estaba en su mano, otorgando el contrato privado, solicitando la licencia de segregación, y estando en plena disposición de otorgar escritura pública, para lo que nunca ha sido requerido por la imposibilidad de realizarla.

Lo que pretendía el querellante, y sanciona la sentencia recurrida, es que mi patrocinado 'congelase' la vida jurídica y económica de la totalidad de la finca, pese a que sólo había adquirido una parte diminuta (un 1,73 %), tan pequeña que no se podía inscribir por no alcanzar la superficie mínima de cultivo ni la parcela mínima urbanística de Mula.

Tampoco hay ningún elemento de prueba que permita suponer que la venta a Leticia fue con el ánimo defraudatorio y en perjuicio de la querellante que se dice en los hechos probados de la sentencia, y más bien al contrario lo que hay es una sucesión en el dominio que respeta el uso y los derechos que tuviese Dulce , corno se expone en el apartado siguiente.

Quinta.- Tercer elemento: Perjuicio de otro

No se ha producido ningún perjuicio para la querellante por las operaciones denunciadas.

La hipoteca, a la que ya nos hemos referido, ha sido abonada puntualmente y en su totalidad, y ningún perjuicio ha generado a Dulce .

Respecto de la venta a Leticia , se ha producido una subrogación de la misma en la posición de su hermano, reconociendo a Dulce los mismos derechos que tenía anteriormente y que está dispuesta a cumplimentar cuando se le pida.

De hecho, consta en las actuaciones que mi patrocinado manifestó a su hermana, que ya lo conocía, que había un pequeño trozo de la finca vendido a la querellante. Del mismo modo, Leticia manifiesta desde el principio que conocía la existencia de la venta y que estaba dispuesta a hacer la escritura a la querellante.

Así consta en la declaración de Eulalio a los folios 137 y 138, en los que manifiesta que le dijo a su hermana 'que si la querellante quería hacer escritura pública del camino adquirido tendría que hacerla', que 'cuando le vendió a su hermana lo hace con el compromiso de hacerle la escritura a Dulce cuando lo pidiese', pero 'que no ha recibido ningún requerimiento de Dulce para que le haga la escritura desde que se la vendió'.

Igualmente, en la declaración de Leticia a los folios 311 y 312, ésta manifiesta 'que sabía que Dulce le había comprado la finca a su hermano Eulalio ', si bien 'su hermano Eulalio solamente le vendió a Dulce el camino, pero no la finca completa'.

También declara subrogarse, a su manera, reconociendo que 'lo que la declarante ha comprado es la finca, menos la parte del camino, que le corresponde a Dulce y a su marido', y que ' Dulce y Agustín están haciendo uso del camino, no impidiéndoselo la declarante porque reconoce que el camino es de ellos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 3 de febrero de 2016, Recurso 1214/2015 , absuelve al acusado que había transmitido un bien previamente vendido porque el segundo comprador se subrogó en la posición del primero, entendiendo el alto tribunal que ese hecho elimina la concurrencia del requisito del perjuicio:'no hay perjuicio en la medida en que entre el acusado y el segundo vendedor se realiza un contrato de compraventa del edificio en su totalidad, que incluye el local comercial de la primera venta, y en el que se pacta que el nuevo comprador se subroga en la posición del anterior vendedor, respetando las cantidades entregadas en la adquisición del inmueble y el contrato existente'.

Eso mismo, aunque no esté expresamente documentado, es lo que ha ocurrido en este caso, pues su hermana se ha subrogado en la posición de Eulalio , reconociendo la venta y los derechos de Dulce .

Debe tenerse en cuenta que si no se ha otorgado la escritura pública de compraventa a favor de Dulce no ha sido por causa de ninguno de los actos jurídicos denunciados, sino por la imposibilidad reconocida en la sentencia, de otorgar escritura pública de una parcela tan pequeña.

No ha habido requerimiento alguno, por este motivo.

Adicionalmente, se reconoce también en la sentencia que, la querellante y su esposo han venido usando pacíficamente el camino, sin ninguna traba ni de Eulalio ni de Leticia , desde el contrato en el año 1994 hasta la actualidad. Ya hemos visto que Leticia lo hacía porque reconocía que habían comprado el camino.

Sexta.- No existencia de delito

Corno hemos visto, no concurre ninguno de los tres primeros requisitos exigidos para estimar el delito de doble venta (lo que hace innecesario estudiar el cuarto, que es el dolo)

Realmente, esta querella no es más que el intento de intentar conseguir por vía penal un resultado que jamás se obtendría en la jurisdicción civil, pues nunca podría obtenerse una licencia de segregación ni otorgarse la escritura pública, por las razones ya repetidas en el cuerpo de este escrito.

Y decimos intento porque tampoco una sentencia condenatoria daría una respuesta satisfactoria a los intereses que se dicen lesionados de la querellante, por la imposibilidad de ir más allá y otorgar escritura. Lo cierto es que este proceso se ha configurado como un instrumento de presión sobre el querellado para obtener otra cosa distinta, un condominio sobre la finca, que no es lo que se pactó, que no se conseguiría en los tribunales y que supondría el disparate jurídico de transmutar la pretendida titularidad sobre un trozo delimitado de un camino por una parte alícuota de cada uno de los almendros de la finca, de cada una de las balsas y conducciones y las gomas de goteo, de las cosechas, de los gastos y beneficios y de todo lo que constituye una explotación agrícola.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva a sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 21 de junio de 2016, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida, al compartir dicho Ministerio Fiscal la declaración de Hechos Probados que contiene la sentencia apelada, coincidente con el relato efectuado en su escrito de acusación, y con la calificación jurídica que de ellos se realiza. Y señalando que pese a lo alegado por el recurrente, lo cierto es que el acusado, pese a haber enajenado parte de la finca de la que era titular, recibir el precio y entregar la posesión de la porción vendida, realizó con posterioridad dos actos dispositivos en evidente perjuicio de la adquirente. Así, inicialmente la hipotecó y posteriormente simuló una venta a su hermana, negocio jurídico que no tiene el más mínimo sentido más allá de perjudicar a la compradora. El hecho de que no se autorizara la segregación del terreno adquirido no convierte en atípica la conducta. El acusado grava la finca ocultando a la entidad bancaria que ya no era dueño de la totalidad de la misma y asumiendo una capacidad dispositiva de la que carecía pues ya había vendido parte de ella. Además, finge la venta a su hermana en una operación que sólo persigue defraudar los derechos de la querellante. De haber considerado, como se alega ahora en el recurso, que el inicial contrato de compraventa suscrito con ésta, era nulo, bien pudo instarlo así en vía judicial. Sin embargo, como se ha indicado, el acusado, que se lucró con el precio recibido (y que tampoco ha devuelto), actuó ignorando por completo los derechos de la compradora (al hipotecar la finca) y fingió una venta que sólo tenía por objeto defraudar a ésta.

QUINTO:La Acusación Particular de Dª Dulce en escrito fechado el 29 de junio de 2016 impugna el recurso de apelación, solicitando su desestimación al rechazar el motivo de nulidad del contrato aducido e interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación:

- Errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al estimarse que el contrato inicialmente firmado con la querellante es nulo de pleno derecho por incumplir normativa legal al respecto sobre las unidades mínimas de cultivo y consecuentemente inexistente para el mundo jurídico.

- Errónea calificación jurídica al no concurrir las exigencias del delito de estafa impropia por gravamen y del delito de contrato simulado por las que ha resultado condenado su patrocinado como autor y su hermana como responsable civil.

El primer motivo de recurso se asentaría en una premisa jurídico-fáctica según la parte recurrente, cual es que no podría existir primer contrato de compraventa dado que el mismo sería nulo, y por lo tanto, inexistente jurídicamente, no pudiendo generar derecho alguno. Y para ello atiende a una doble perspectiva, la parcela o terreno vendido no alcanza la unidad mínima de cultivo (por lo que no sería susceptible de ser segregada de la finca matriz) y tampoco supera el mínimo legal exigible para ser edificable según el plan general de ordenación urbana del municipio de Mula.

Procede recordar al respecto que con fecha 22 de marzo de 1994 (folio 178) el acusado suscribió una instancia dirigida al Ayuntamiento de Mula, por la que indicaba respecto a la finca DIRECCION000 : 'Que tiene la intención de proceder a la segregación de un trozo de terreno que se traduce en un camino que cruza la propiedad descrita en el punto anterior de Este a Oeste y que da acceso a la FINCA000 . El trozo de terreno a segregar tiene una extensión de 11.246 metros cuadrados, correspondientes al camino pintado de color amarillo (10.128 m2) y la parcela de color marrón (1.118 m2) del plano que se adjunta. Por lo expuesto: SOLICITA sea expedida Certificación de Licencia de segregación o, en su caso, Declaración Municipal de su innecesariedad'.

Al folio 179 de la causa obra Certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Mula, en el que con fecha 14 de noviembre de 1996 se indica, con relación a la anterior instancia suscrita por el acusado: 'Que según documentación aportada, la división solicitada en la finca registral ..., denominada ' DIRECCION000 ', sita en el DIRECCION001 , en suelo no urbanizable protegido de interés paisajístico o forestal, es IMPROCEDENTE URBANÍSTICAMENTE dado que el Plan General de Ordenación Urbana de Mula, que le es de aplicación, fija como parcela mínima, a efectos edificatorios, la de 20 hectáreas de superficie, y la división pretendida produce parcela de superficie inferior a la mencionada. Ello con independencia de lo que establezca la legislación agraria para las segregaciones y divisiones de fincas rústicas'.

Al realizar sus alegaciones la parte recurrente, en base a que la parcela enajenada no alcanzaría la extensión mínima legalmente fijada para las unidades mínimas de cultivo, y tratando de realizar una interpretación atendiendo a su interés del Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de marzo de 2012 (no del año 2002 como recoge erróneamente en su escrito de recurso, tratando con ello de justificar sus posteriores alegaciones relativas a lo dicho por resoluciones judiciales de los ámbitos civil y administrativo), acomoda las fechas a su tesis.

Al margen de la normativa aplicable y sus efectos, no puede obviarse que el terreno vendido por parte del acusado era en su mayor parte un camino (más de 10.000 metros de los 11.246 vendidos), lo cual claramente proyecta un perfil de no explotación a través de su cultivo agrícola.

En todo caso, en el contrato privado firmado el 14 de marzo de 1994 las partes se comprometían a elevar a escritura pública el citado contrato, solicitando la licencia o petición de segregación al Ayuntamiento de Mula.

Esa petición al Ayuntamiento de Mula es la antedicha, y la misma obtuvo precisa contestación en el año 1996, sin que desde esa fecha conste que ni por parte del acusado, pero tampoco de la querellante particular, se tomara la decisión de rescindir el contrato privado firmado o de acudir a los Tribunales de Justicia en pro de defensa de sus derechos y/o pretensiones.

Se trata con ello de una situación mantenida en el tiempo y consentida por los dos contratantes, en las que existía un reconocimiento de derechos mutuos y frente a los cuales ninguno actuó para rescindir o anular el contrato, a fin de dejarlo sin efecto o de aclarar su eficacia jurídica, y en que dadas las peculiares circunstancias expuestas (la mayor parte del terreno vendido era camino, por lo que no se proyecta un destino para cultivo agrícola del mismo y tampoco para edificabilidad), la consideración de la parte recurrente de estimar que el pronunciamiento jurídico era el de nulidad absoluta e insubsanable no se mostraría tan evidente (especialmente si se considera la exclusión de nulidad contemplada en el artículo siguiente -el artículo 25- al mencionado por la Defensa recurrente para sostener su tesis -el artículo 24-, atendiendo a supuestos, por ejemplo, de fincas colindantes -como parece ser resultaba la finca DIRECCION000 de la FINCA000 -).

En todo caso, e incluso aceptando a efectos dialécticos que pudiera entenderse que la única respuesta jurídica fuera la de nulidad del contrato privado firmado, esa declaración no implicaría la privación de derechos de la compradora y tampoco la deslegitimación de la misma para instar la defensa de su derecho, respecto al que, como señalaba el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de marzo de 2012 , no sólo tendría un título sino además la posesión del terreno (y su uso y disfrute durante más de veinte años al momento actual).

En cuanto a la relevancia de la consecuencia derivada del incumplimiento de normas administrativas, no puede olvidarse que el efecto de cualquier norma penal o administrativa que establezca un efecto perjudicial o sancionador, carece de efectos retroactivo, dado que es la norma la que fija la conducta prohibida y la sanción por su incumplimiento, y en este supuesto todo el argumentario jurídico de la parte recurrente va dirigido a pretender que el efecto establecido por la Ley de 19/1995 de 4 de julio (artículo 24 de dicha norma) se aplique a un contrato privado firmado en marzo de 1994 (más de un año antes, donde existía una normativa legal distinta). Es por ello que se indica que el análisis jurídico que introduce la parte recurrente tiene más matices que los sugeridos por ésta (recuérdese el artículo 25 de dicha Ley), siendo precisa una ponderación más completa, detallada y matizada que la ahora posible con los elementos existentes en el presente procedimiento penal (que son los que han sido aportados por todas las partes personadas, incluida la Defensa, y a los que debe estarse y valorarse).

A ello sólo cabe añadir que la parte recurrente censura que la querellante no haya acudido a la vía civil previamente, cuando lo que resulta manifiesto es que ambas partes han mantenido una postura inactiva (por razones que se desconocen y que en todo caso resultan ajenas al presente enjuiciamiento), pero ha sido el acusado quien habría cometido la actuación delictiva a él reprochable, sin haber adoptado previamente las cautelas o prevenciones debidas para excluir la comisión del tipo penal, en los términos fijados en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Por lo tanto, se rechaza, como hizo la Juzgadora de instancia, que la actuación del acusado D. Eulalio carezca del indispensable sustrato fáctico-jurídico para la aplicación de la norma penal.

En cuanto a la realidad de la constitución del gravamen sin conocimiento y consentimiento de la querellante, es admitida incluso por el acusado en la vista oral; realidad del gravamen que se efectúa sobre la totalidad de la finca, es decir, incluyendo los algo más de 11.000 metros cuadrados vendidos en contrato privado a la querellante, lo cual supuso desde la constitución de la hipoteca la comisión delictiva.

En lo que se refiere a la simulación del contrato de compraventa de la finca en su totalidad por parte del acusado a su hermana, es manifiesto de la escritura pública y de la irrealidad de la operación (no existe un mínimo justificante documental de la existencia del dinero apuntado por la hermana como abonado por la compra, ni siquiera de su preexistencia, y de las manifestaciones de la misma en la vista oral se aprecia ostensiblemente la ausencia del mínimo atisbo de realidad de su versión sobre el origen del mismo -por su trabajo temporal en Francia, no en cuanto a que pudiera haber trabajado, sino que del mismo obtuviera un rendimiento tal que le permitiera ahorrar la supuesta suma, comprarse una casa en la playa y vivir-).

La secuencia fáctica/temporal descrita en la sentencia de instancia, los comportamientos atribuidos al acusado y a su hermana, y la operativa desplegada por éstos, permiten inferir claramente que toda la actuación fue consciente, voluntaria y orientada en pro de obtener beneficios para el acusado (ya la hipoteca constituida, ya la protección de la reclamación que pudiera realizarse por parte de la querellante respecto al contrato privado en su momento firmado -al constar que la finca se había transferido a la hermana, sin que se hiciera constar en dicha escritura la existencia del contrato privado en su momento firmado, por lo que no cabría ninguna 'subrogación' como alega la parte recurrente-). Ello supone la generación de un perjuicio a la inicial adquirente, por cuanto se ha visto desprovista del terreno por ella adquirido y que abonó (dinero que no sólo no ha sido devuelto, es que ni siquiera se ha consignado a los efectos de amparar la supuesta voluntad rescisoria del acusado), y además se ha visto burlada en las expectativas derivadas de ese contrato, en una primera fase al constituirse sobre su terreno una hipoteca (que gravaba la totalidad de la finca y, consecuentemente, también sus 11.000 metros), para después procederse a una venta ficticia o simulada de la totalidad de la finca por parte del acusado a su hermana (sin que constase mención alguna en la escritura pública del derecho de la querellante derivado del contrato privado de compraventa en su momento firmado).

Por lo tanto, la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por la Jueza quo, dados los extremos valorados por la misma, fundados en la realidad probatoria antedicha y que resultan razonables en su ponderación crítica, tal y como se aprecia con la lectura del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por la Jueza quoen su sentencia.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.

SEGUNDO:En cuanto a la calificación jurídica dada por la Juzgadora a la actuación enjuiciada, que la sentencia de instancia califica de sendos delitos de estafa impropia por constitución de un gravamen y de contrato simulado, mientras que para la Defensa del acusado y de la responsable civil no sería tal, al no concurrir en los mismos los elementos típicos, procede remitirse a la extensa y rigurosa sentencia dictada en la instancia, donde quedan explicitados los motivos que llevaron a la Juzgadora a la condena de los dos hermanos, uno como autor de los dos delitos y la otra como responsable civil.

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 (Pte. Ramos Gancedo) señala que:(...) el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen (...) preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, (...) se grave la cosa ( STS 16-09-2010 ).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante (...) gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida (...) gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01-2008 ). (...).

Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, (...).Para continuar señalando dicha Sentencia:(...). El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado (...).

Recogiéndose también en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 (Pte. Ramos Gancedo) que el comportamiento reprochable lo constituye:(...) que el acusado, con posterioridad al compromiso, hipotecó las viviendas y/o los garajes sin conocimiento ni consentimiento de sus compradores, (...).

(...), con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista (...). En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SS.T.S. de 3 de mayo de 2.002, 28 de junio de 2.002, 19 de noviembre de 2.002, 5 de marzo de 2.004, entre otras).

(...), Idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En consecuencia, a los efectos de no exigir la «traditio» para el supuesto típico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posición que sigue el legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, (...) o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare (...) antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre ), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido, sin perderse de vista que el 'factum' se refiere también a que no se formuló advertencia alguna posterior por parte del recurrente, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisión al adquirente, quebrantando su posición de garante.

Como decíamos en nuestra STS de 30 de abril de 2.001 , (...), 'qué duda cabe que el titular de la propiedad comprometida en venta y no transmitida todavía definitivamente mantiene el derecho de propiedad. Sin embargo tiene prohibido gravar el inmueble con hipotecas defraudando de esa manera a los futuros propietarios. (...)'.

Indicando a continuación:El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido por esta Sala como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica o no que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento. Este ánimo es compatible con otros propósitos, (...).

Abundando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) en la línea expuesta al señalar:(...) el tipo aplicado, ha sido el previsto en el artículo 251.2, en el cual se castiga al que dispusiere de (...), o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare (...) antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte (...) al primer adquirente, pues lo que se sanciona, (...), es (...), gravar (...) la cosa que ya había sido vendida como libre.

En semejante línea jurisprudencial a la ya expuesta las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 (Pte. Martínez Arrieta) y de Cargando documento.......

28 de febrero de 2006 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre).

Mencionar también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 (Pte. Sánchez Melgar):Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.

Como recuerda la STS 819/2009 , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

Señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que respecto a la doble venta, el dolo se consuma con el conocimiento y voluntad de transmitir por segunda vez lo que ya se había vendido en una primera ocasión. (...). En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , 'el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

No es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002 , 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras). Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador.

En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que 'en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera'. Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009 ).

La STS de 3 de abril de 2014 insiste en el tema al declarar que en síntesis ( SSTS 203/2006, de 28.2 , 780/2010, de 16.9 , 209/2012, de 23.3 ), que se viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil .

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

La STS 547/2013, de 18 de junio de 2013 , declara que no es necesaria la transmisión efectiva (traditio) del bien vendido o enajenado. La nueva disposición, tras venta en documento privado no resuelta, integra el delito del art. 251.2 CP .

En igual sentido, la STS 524/2014, de 16 de junio de 2014 , que la estafa impropia de doble venta no precisa que concurra un engaño previo en la primera operación de venta del bien inmueble en documento privado. La conducta fraudulenta se produce realmente con la segunda venta en escritura pública a terceros ajenos a los primeros adquirentes. Por consiguiente, no resulta imprescindible que el sujeto activo de las ventas fraudulentas sea la misma persona que intervino como vendedor en las primeras operaciones, sino que es suficiente con que venda los bienes inmuebles a terceros a sabiendas de que ya habían sido enajenados previamente a los primeros compradores, que resultan ahora perjudicados con la nueva venta. En cualquier caso, aunque se siguiera la tesis de la parte recurrente de que era necesario que el acusado hubiera realizado también la primera operación de venta, los hechos serían siempre subsumibles en el primer inciso del mismo apartado segundo del art. 251 del C. Penal , tal como postula el Ministerio Fiscal.

También se lee en la STS 561/2013, de 27 de junio , que el tipo del artículo 251.2 CP no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre.

En cuanto al segundo delito de gravamen de bien enajenado, la posición del dolo es idéntica. Grava lo que ya se había enajenado y que no se podía, consiguientemente, gravar. Con la citada STS de 27 de enero de 2009 , recordaremos que idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma.

En cualquier caso, el dolo se remarca por el Tribunal indicando que 'llevó a cabo la segunda enajenación cuando aún mantenía la disposición sobre los bienes vendidos, pues todavía no se había producido la traditio sobre las dos plazas de garaje, siendo entonces cuando, habiendo ya realizado la primera venta aunque se hubiera realizado en contrato privado y no se hubiera transmitido su disposición, verificó la segunda'. Y también fue entonces cuando gravó con hipoteca lo ya enajenado.

También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 (Pte. Jorge Barreiro).

Recogiéndose en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (Pte. Marchena Gómez):Mal puede sostenerse la falta de dolo en la acción imputada ( art. 251.2 CP ), cuando para su concurrencia es suficiente que el sujeto activo conozca que está efectuando un negocio dispositivo sobre un bien mueble o inmueble y que sobre ese bien existe una carga o gravamen que se está ocultando intencionadamente.Para señalar después:Una jurisprudencia constante de esta Sala recuerda que son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril ).

Por lo tanto, se ven cumplidas las exigencias típicas de las dos modalidades delictivas por las que ha resultado condenado el acusado, considerando los extremos reseñados en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia.

Y en orden a la cuestión civil era procedente y obligada la anulación de la escritura pública de compraventa entre el acusado y su hermana, tal y como se ha acordado en la sentencia de instancia, debiendo a partir de ese momento instarse por las partes lo que resulte procedente con arreglo a Derecho en defensa de las legítimas pretensiones de cada uno de ellas.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto también en este extremo y, consecuentemente, en su totalidad.

TERCERO:Procede, por todo lo anterior, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad o mala fe en la formulación del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de del acusado D. Eulalio y de Dª Leticia como Responsable Civil contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 254/2014 -Rollo de Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado Nº 117/2016-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.