Sentencia Penal Nº 567/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1134/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0039273
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1134/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 418/2015
Apelante: D. Francisco
Procurador D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Apelado: D. Geronimo y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. NURIA LASA GOMEZ
SENTENCIA Nº 567/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO (PONENTE)
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 1134/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº
19 de Madrid, seguido por un delito de ESTAFA, siendo partes en esta alzada como apelante Francisco
, representado por el Procurador Sr. Codosero y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Merinero; como
apelados Geronimo , representado por la Proc. Sra. Losa, y el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado
Don JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 12/12/2017, que contiene los siguientes hechos probados: ' Geronimo y Francisco , los días 21 de mayo y 25 de junio de 2013, firmaron dos contratos, en virtud de los cuales el segundo entregó al primero por transferencias bancarias los días 22/05/13 y 19/06/13, la cantidad de 5.000 y 4.000 euros, respectivamente, con la finalidad de invertirlos en préstamos entre particulares con la garantía de vehículos, a cambio de una ganancia del 10% anual sobre el capital invertido; habiendo abonado el primero al segundo, por transferencias bancarias, 4/12/13, 13/12/13 y 3/01/14, las sumas de 500, 400 y 500 euros, respectivamente.

En el acto de juicio no resultó acreditado que Geronimo tuviese intención de apropiarse del dinero sin llevar a cabo inversión alguna y sin cumplir con lo debido'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Absuelvo a Geronimo de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Sr.

Francisco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el acusado Geronimo y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la acusación particular contra la sentencia de fecha de 12-12-2017 , por la que se absolvía al acusado Geronimo como autor de un delito de estafa, se sustenta en las siguientes alegaciones: Error en la apreciación de las pruebas, a partir de la nueva valoración que el recurso hace de la prueba personal y documental llevada a cabo en el juicio Subsidiariamente, indebida inaplicación de los arts. 248 y 252 CP , debiendo condenarse al acusado como autor de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, y ello con estricto respecto de los hechos declarados probados en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La petición que se formula a este tribunal es la condena de un acusado absuelto en primera instancia, y es obligatorio, por ello, recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.' Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que 'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

O, como se afirma en la STS de 19-7-2012 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia: el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, sostiene que en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, es necesario que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

Así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la reciente STC 88/2013 , el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que: se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009 , 144/2012). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9) .

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ).

Además, acogiendo esta jurisprudencia, el legislador ha acabado dando una nueva configuración legal al recurso de apelación tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y así el nuevo apartado 2 del art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



TERCERO.- La pretensión de la parte apelante de obtener un fallo condenatorio mediante una modificación de la valoración probatoria efectuada en primera instancia sin haber presenciado la prueba y sin haber oído al acusado está en oposición con todo el cuerpo jurisprudencial antes aludido. Por ello, procede desestimar el recurso en las alegaciones relativas a error en la valoración de la prueba.

Y en cuanto al error iuris invocado por indebida aplicación de los arts. 248 y 252 CP , se dice en el recurso que se parte del estricto respeto de los hechos declarados probados por la sentencia apelada. Esta alegación debe ser desestimada también. Difícilmente puede condenarse por delito de estafa y de apropiación indebida si la sentencia declara probado, como así lo hace, simplemente que el acusado y el perjudicado firmaron dos contratos, y el segundo dio al primero los días 22-5-13 y 19-6-13 las cantidades de 5000 y 4000€, respectivamente, para invertirlos en ciertos préstamos a cambio de una ganancia mensual del 10% sobre el capital invertido, y el primero abonó por ello las sumas de 500, 400 y 500 euros en fechas de 4-12-13, 13-12-13 y 3-1-14, respectivamente, no resultando acreditado que Geronimo tuviera intención de apropiarse del dinero sin llevar a cabo inversión alguna y sin cumplir con lo debido. Tales hechos, así descritos, carecen por completo de tipicidad y desde luego no hay engaño alguno por parte del acusado hacia el perjudicado, siendo el engaño el núcleo esencial de la conducta típica de estafa; ni tampoco hubo ánimo de apropiarse el dinero por parte del acusado sin hacer ninguna inversión ni cumplir con las obligaciones a que se había comprometido, por lo que tampoco hubo apropiación indebida.

Por ello, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Francisco , representado por el Procurador Sr. Codosero contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid de fecha de 12-12-2017 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a 27/07/2018. Doy fe.

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