Sentencia Penal Nº 567/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 589/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0195774
Procedimiento Abreviado 589/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2789/2017
SENTENCIA Nº 567/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº
2789/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado por el delito contra la salud pública contra D. Jesús Ángel nacido el NUM000 de 1975 en Bogotá
(Colombia), en prisión provisional por esta causa, desde el día 15 de diciembre de 2017 estando representado
por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Cabezas Llamas y defendido por la Letrada Dña. María del Mar
García Ibarra . Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del
Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, del art. 369.1 , 5ª del Código Penal , en relación con el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del mismo Texto Legal , al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor al procesado, para quien interesa la imposición de la pena de prisión de siete años y seis meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 200.000 €. Costas y comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente la defensa, solicitó la aplicación de la pena en su grado mínimo, por aplicación de la atenuante del art. 21.3 del C.P . o la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.5 del C. Penal .

En cualquier caso y en virtud de la reforma del C. Penal por la L. O 1/2015 de 30 de marzo que reforma la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre y en relación con el artículo 89 del C. Penal se solicita la sustitución de la condena por expulsión del Territorio Nacional en el momento de la condena de manera inmediata, sin esperar al cumplimiento de las tres cuartas partes como solicita el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS El día 15 de diciembre de 2017, sobre las 15,30 horas llego al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo AV14 de la compañía aérea AVIANCA, procedentes de Cali, el acusado Jesús Ángel portando adosado al abdomen una faja en cuyo interior se ocultaban 13 envoltorios que contenían una sustancia que una vez analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 2946,1 gramos y una pureza del 80,1 %, lo que equivale a 2.359,82 gramos de cocaína pura. Igualmente llevaba adosados a sendos brazos unos brazaletes, que contenían un total de cuatro envoltorios de igual forma con una sustancia que también resultó ser cocaína, con un peso neto de 499,2 grs y una riqueza del 50,3 % lo que equivale a 252,097 gramos de cocaína pura.

El acusado trasportaba esta sustancia conociendo su naturaleza, teniendo que entregarla a una tercera persona, por lo que recibiría 8000 €. Esta sustancia hubiera alcanzado en el ilícito mercado al que iba destinado un precio de venta al por mayo de 133.529,55 € Jesús Ángel es mayor de edad, al haber nacido el NUM000 de 1974, es nacional colombiano y tiene el pasaporte de ese país número NUM001 y nº de identificación personal NUM002 , y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368.1 y 369.1.5ª Código Penal .

El acusado niega los hechos, diciendo que no sabía que traía droga, pues la maleta que llevaba no era suya, se la habían dado poco antes de viajar, diciéndole que una hora antes de llegar a España debía ponerse la faja y los brazaletes que había dentro, señalando también que él creía que viajaba a Costa Rica.

Explicando que este viaje se lo propuso una persona a la que conocía de ser cliente suyo en un negocio de venta ambulante y como quiera que tenía necesidades económicas accedió. También dijo que se sintió amenazado pues la persona que le traslada en coche, le dijo que iban a darle un recado a la mama y a la hija de una persona que tenía que realizar un viaje como él y que no había aparecido.

Los hechos que se declaran probados resultan de un lado del hecho incuestionado de la posesión de la droga por parte del acusado, quien además de lo antes indicado, y que más tarde analizaremos, dijo que en efecto fue parado por agentes de la policía cuando se encontraba en el Aeropuerto de Madrid y que llevaba puesto la faja y los brazaletes.

Por la testifical de los agentes de policía NUM003 y NUM004 quienes dijeron que estaban prestando servicios en el Aeropuerto y al controlar el vuelo que procedía de Cali (Colombia), al entrevistarse con el ahora acusado, les llamó la atención el nerviosismo que presentaba por ello le pidieron que les acompañara a recoger su equipaje, y pese a que este les manifestó que no llevaba ningún tipo de droga, cuando le cachearon encontraron que portaba escondida debajo de sus ropas la repetida faja y un brazalete en cada brazo, en los que se ocultaba 15 envoltorios en la faja y dos envoltorios en cada uno de los brazaletes. Explicando que en presencia del acusado sacaron estos envoltorios e hicieron el narcotest dando positivo a la cocaína, el segundo de los agentes manifestó no recordar exactamente el momento en el que se hizo el narcotest, pero afirmó que por protocolo se hace siempre. No existe duda alguna de que también en este caso se realizó ese narcotest, véase la fotografía que obra al folio 19 de las actuaciones. Pero en cualquier caso lo significativo no es ese narcotest, que sirve como indicio de que aquello que se interviene es probablemente cocaína, lo relevante es el informe pericial por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de la Delegación del Gobierno de Madrid, del que resulta que lo trasportado por el ahora acusado eran 2610,917 gramos de cocaína pura.

Esta prueba pericial, fue ratificada por sus autoras en el Plenario.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. El trasporte de drogas es sin duda una conducta incluida en el tráfico a que se refiere el art. 368 del Código Penal y por lo tanto una conducta típica.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

Tal sustancia estupefaciente se considera como de notoria importancia en cantidades superiores 750 gramos, según Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y sentencias posteriores, superando ampliamente, atendida su pureza, este límite la cantidad intervenida en los hechos enjuiciados.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El acusado sostiene que no conocía la naturaleza de lo que trasportaba, diciendo que pensaba que trasportaba dinero.

La versión que proporciona el acusado en el Plenario resulta increíble para este Tribunal, debiendo significarse que este en todas sus respuestas da múltiples rodeos, sin contestar claramente a aquello que se le preguntaba. Relatando lo que le parecía oportuno en cada caso, teniendo que ser reconducido en varias ocasiones. El acusado falta a la verdad en su declaración.

Cualquier persona de una inteligencia media, y el acusado la posee, lo que deducimos de sus respuestas y del hecho por el afirmado de ser Ingeniero Industrial, no se le escapa el origen ilícito de aquello que se le está proponiendo, como realizar un trasporte a cambio de 8000 €. El acusado en esa dinámica de faltar a la verdad llega a sostener que él pensaba que viajaba a Costa Rica, cuando es evidente que en el billete y en la tarjeta de embarque consta el destino al que se viaja.

Cualquier persona, como decimos, conoce como se traslada dinero de un país a otro y cualquier trasporte de una sustancia licita, no cuesta la importante cantidad de dinero que le ofrecieron al acusado por realizar ese trasporte.

Al respecto, debemos recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse la sentencia del 376/2005 y las que cita y sentencia 415/2009, de 19 de marzo ) cuando viene a sentar que: 'Apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la intervención del porteador concurría al menos el dolo eventual. No se trata de que se muestre un conocimiento equivocado sino que el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga sería consecuencia de la indiferencia del autor, quien no obra por error o ignorancia sino con indiferencia, plasmadora del dolo eventual.' Añade la STS de 16 de julio de 2001 , que se hace eco de la de 19 de febrero de 2000 , sobre la concurrencia del dolo eventual, que 'cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva'. Y las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 nos dicen que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Por ello este Tribunal entiende que el acusado conocía que la sustancia que se transportaba era cocaína y en una gran cantidad. En todo caso, aplicando la doctrina antes expuesta, en el caso de que no lo hubieran sabido, lo que parece, repetimos inverosímil, debía de haber procurado enterarse de qué era lo que, con tantas prevenciones para que no fuera descubierto, transportaba, debiendo en todo caso responder de las consecuencias de su conducta.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. La defensa solicita se aplique la eximente completa de estado de necesidad, o en su defecto la atenuante del art. 21.3 del Código Penal .

Debemos comenzar que no se alcanza a comprender en que se sostiene la concurrencia de la atenuante del núm. 3, del art, 21 de Código Penal en el que se consigna como atenuación:' La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.' Tampoco concurre la eximente del estado de necesidad. La defensa de forma claramente extemporánea en el plenario en el momento que se estaba conectando con el laboratorio que había realizado la pericia de la sustancia intervenida, manifestó su voluntad de aportar los documentos, que obra unido al acta del juicio, documentos que ni siquiera relaciona. Este Tribunal, los admitió haciéndole saber a la parte que ese no era el momento procesal adecuado, y que este ya había precluído, pues en el trámite de cuestiones previas el Presidente de este Tribunal preguntó a las partes si tenían nuevas pruebas que proponer y la defensa dijo que no, por lo tanto de haberse provocado alguna indefensión al acusado, seria por causa imputable a la parte. No obstante en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y tras ser examinados esos documentos por la acusación y proporcional a esa parte la posibilidad de interrogar de nuevo al acusado sobre los extremos a los que se refieren los documentos se emitió su unión a las actuaciones.

La esencia del estado de necesidad radica en: a) la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar..., estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad; b) que, en todo caso, el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, Y c) que 'no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones.

1.- Subjetivamente, la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado, enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, y 2.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en su rechazo a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

No sabemos ni siquiera cual era el mal que se pretendía evitar.



QUINTO.- Teniendo en consideración la importe cantidad de droga trasportada, más de dos kilos y medio, el importe del premio económico que iba a recibir el acusado, su preparación personal que le permite valorar la gravedad de su conducta y además su falta de colaboración consideramos ponderada la imposición de la pena de prisión de siete años, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 200.000 € acorde con el valor de la droga intervenida en el mercado al que iba destinada.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción, así como del dinero que llevaba, con el que se iba a sufragar el viaje como reconoció el acusado desde un primer momento.

Al ser el acusado extranjero, sin ningún arraigo en España, es obligado acordar la sustitución de una parte de la pena de prisión por expulsión del territorio español, cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la pena o le sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, sin que proceda el establecimiento de un menor tiempo de cumplimiento por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: 'precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad '.

En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que ' El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza.

Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho Penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito' Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponer un cumplimiento de pena inferior al que se señala por el legislador en el artículo 89.2 CP (es decir, ? partes de la pena o clasificación en tercer grado o libertad condicional, que podrá tener lugar con el cumplimiento de la mitad de la pena), pues la determinación de una pena inferior podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico, sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado cumpla las # partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, lo que conforme a la regulación actual puede tener lugar a la mitad de la pena. Expulsión que irá acompañada con la prohibición de regresar a España por tiempo de diez años, tal como se pide por el Ministerio Fiscal, siendo proporcional a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta.



SEXTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SÉPTIMO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

Condenamos a, Jesús Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 y 369.15º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 €. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de diez años cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y de los 600 € intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción droga, así como a la destrucción de la maleta en las que se transportaba la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privados de libertad por esta causa, que data del 15 de diciembre de 2017.

Procédase a devolver al acusado su pasaporte, que obra unido a los autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.