Sentencia Penal Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 111/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DÉCIMA
Procedimiento Abreviado nº 111/18
Diligencias Previas nº 463/18
Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 567/2019
Ilmos Magistrados
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada
por los cauces de procedimiento abreviado seguida por un presunto delito contra la salud pública en su
modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia
contra los acusados:
- Mauricio , con pasaporte colombiano nº NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 de 1966, hijo de Octavio
y Lina , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9 de julio de 2018, representado por el
Procurador Luís Ricart Ribalta y defendido por el Letrado Luís González Diérez;
- Margarita , con pasaporte colombiano nº NUM002 , nacida en Colombia el NUM003 de 1985, hija de Roque
y Montserrat , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9 de julio de 2018, representada por
la Procuradora Paula Vignes Izquierdo y defendida por la Letrada María Lourdes Izquierdo Montijano.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el
Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 463/18 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º del CP, considerando autores del mismo a los acusados, no concurriendo en ellos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de 9 años de prisión para su cumplimiento total sin perjuicio de su sustitución por expulsión de acceder al tercer grado o lograr la libertad condicional, y multa de 3.000.000 euros. Igualmente interesó que se les condene al pago de las costas procesales, y el comiso y el destino legal y reglamentariamente previsto de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos. Por su parte, las defensas de los acusados interesaron en sus escritos de conclusiones provisionales la libre absolución de sus defendidos.



SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar finalmente en única sesión el 26 de septiembre de 2019, después de dos suspensiones, con la presencia de los acusados.



TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los acusados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida que no fue renunciada, consistente en el interrogatorio de los acusados, testifical de dos de los agentes de la Guardia Civil actuantes, pericial documentada y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO.- Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, modificó sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación en el sentido de interesar que la pena de prisión a imponer a cada uno de los acusados fuese la de 6 años y un día y la pena de multa de 2.000.000 euros, solicitando que en el caso de la acusada la pena de prisión se cumpla íntegramente en España, y en el caso del acusado que se sustituya la misma por expulsión del territorio español una vez haya cumplido la mitad de ella, alcance el tercer grado penitenciario o logre la libertad condicional, manteniendo el resto de las peticiones contenidas en dicho escrito, con imposición de las costas procesales a ambos acusados por mitad.

En el mismo trámite, las defensas de los acusados se mostraron conformes con las peticiones punitivas del Ministerio Fiscal, dándose la última palabra a los acusados y declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 16:45 horas del 7 de julio de 2018, Mauricio y Margarita , ambos ciudadanos colombianos, mayores de edad, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales en ese momento, fueron interceptados por la Guardia Civil en el aeropuerto de El Prat (Barcelona), cuando procedían de Bogotá (Colombia) en el vuelo NUM004 operado por la compañía aérea Avianca, transportando cada uno de ellos una maleta como equipaje de mano. Concretamente, la acusada portaba una maleta de mano con 16 planchas ocultas en su interior que contenían una sustancia polvorienta de color blanco que, sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en cocaína, con un peso bruto total de 19.572 gramos, lo que fue confirmado posteriormente por el Instituto Nacional de Toxicología, en la cantidad de 17.601,6 gramos de peso neto, y con una riqueza en cocaína base del 76,4% ± 2,6%, lo que hacía un total de cocaína base de 13.448 gramos ± 458 gramos. Por su parte, el acusado portaba en su maleta de mano 16 planchas ocultas en su interior que contenían una sustancia polvorienta de color blanco que, sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en cocaína, con un peso bruto total de 20.034 gramos, lo que fue confirmado posteriormente por el Instituto Nacional de Toxicología, en la cantidad de 17.604,8 gramos de peso neto, y con una riqueza en cocaína base del 76,5% ± 2,6%, lo que hacía un total de cocaína base de 13.468 gramos ± 458 gramos. Los acusados viajaron juntos y actuaban de común y previo acuerdo en transportar la cantidad total de sustancia intervenida con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito para obtener un beneficio económico, donde habría alcanzado un valor total aproximado de 1.577.717,85 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art.

368 del Código Penal, con la agravación específica de serlo en cantidad de notoria importancia. Concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros de las referidas sustancias siendo consciente de su naturaleza e ilicitud.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas.

Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE, e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

De la prueba practicada se infiere que los acusados tenían bajo su exclusivo ámbito de disponibilidad y para su distribución a terceros importantes cantidades de cocaína (cuyo peso excedía considerablemente de los 26.000 gramos), siendo la naturaleza de ésta sobradamente conocida como psicótropo susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y por ello está incluida en la lista 1 del Anexo del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985, 15 de enero y 7 de noviembre de 1991), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución. Y que puede producir infartos de miocardiocrisis epilépticas, arritmias cardíacas, infartos cerebrales y otros accidentes vasculares cerebrales. Una complicación muy grave del consumo de esta sustancia es la hipertermia o 'golpe de calor' consiste en un aumento de la temperatura corporal por encima de 39º C, asociado progresivamente a una detención del sudor, calambres, alteración del estado mental, e incontinencia urinaria que puede terminar en parada cardiorrespiratoria y muerte. El consumo de estas sustancias puede producir a largo plazo importantes problemas mentales, razón por la que ha sido catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud.

La naturaleza de la droga incautada resulta del informe pericial toxicológico obrante en autos y su preordenación al tráfico por parte de los acusados ha quedado acreditada no sólo por la importante cantidad de dicha droga hallada en las planchas que transportaban en el interior de sus maletas que llevaban como equipaje de mano, como así lo avala el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la actuación, y que impide considerar que estaba destinada al autoconsumo, sino también por el propio reconocimiento de los hechos por parte de los acusados, quienes manifestaron que la transportaban con la finalidad de destinarla al tráfico.

En base a todo lo dicho se considera practicada suficiente prueba de cargo en orden a tener por desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados, quienes deben ser condenados por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y en cantidades de notoria importancia del art. 369.1.5º del CP.



SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba se refiere, el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige para que sea válidamente desvirtuado la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

La principal prueba de cargo vino representada por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM005 e NUM006 quienes manifestaron en el plenario que se encontraba en el servicio de aduanas de pasajeros procedentes de fuera de la Unión Europea,en concreto vigilando a los pasajeros que desembarcaban del vuelo procedente de Bogotá NUM004 de la compañía Avianca e hicieron una discreta vigilancia a los dos acusados que viajaban con una maleta como equipaje de mano sin etiqueta porque levantaron sus sospechas, tras pasar el control de pasaportes se dirigieron a la sala de recogida de equipajes pero no se quedaron en la cinta en la que debía entregarse el equipaje de los pasajeros procedentes de ese vuelo sino que trataron de confundirse con pasajeros procedentes de otros vuelos y encaminarse a la salida por el canal de nada que declarar, ante lo cual fueron interceptados, hallando en el interior de ambas maletas varias planchas con una sustancia que reaccionó al drogotest como cocaína, por lo que procedieron a la detención de los acusados.

El primero de los agentes precisó que la sustancia fue intervenida a ambos, siendo uno error reproducir dos veces el nombre de la acusada al final del folio 50 de la causa que contiene la diligencia de pesaje, valoración y custodia, ratificándose ambos en el atestado y en el reportaje fotográfico que contiene.

En cuanto al valor probatorio que merece el testimonio de los agentes de policía actuantes, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 may. 2010) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, sí lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim, tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85, SSTS. 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3), de forma tal que, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. Y en el presente supuesto, los testimonios de los agentes actuantes han merecido plena credibilidad para el tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la Ley Orgánica 2/86 de 3 de marzo y la LO 1/92 de Seguridad Ciudadana, deberá merecer plena credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación, lo que no se ha demostrado.

La segunda prueba de signo incriminatorio es la propia declaración de los acusados, quienes reconocieron los hechos, que transportaban cocaína para su venta, en sendas maletas que llevaban como equipaje. Es cierto que el acusado Mauricio titubeó sobre la procedencia y el conocimiento de la existencia de la sustancia ilícita en su maleta, pero finalmente confesó que era conocedor, al igual que la acusada Margarita , de que transportaba droga y su finalidad era la venta ilícita a terceros.

Por otra parte, respecto de la naturaleza, peso y calidad de las sustancias intervenidas queda acreditado por sendos informes periciales obrantes a los folios 147 y siguientes de la causa, informes cuyo valor probatorio resulta patente si se tiene presente que amén de haber sido emitido por un centro oficial especializado, ninguna de las partes lo ha impugnado ni considerado precisa su ratificación en el acto del Juicio Oral, no pudiendo perder de vista la correcta cadena de custodia de las sustancias intervenidas tanto a tenor de las diligencias consignadas en el atestado (incluida la diligencia de pesaje obrante a los folios 50 y 51), como de la correspondencia de lo incautado con lo descrito en los antecedentes del dictamen pericial y que confirma que se trata del análisis de las mismas sustancias intervenidas. A este respecto, no es ocioso recordar que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de marzo de 2006, vuelve a reiterar su doctrina sobre la prueba pericial y su necesidad de ratificación en el acto del juicio oral que en resumen es la siguiente: la prescripción legal del artículo 788.2 de la LECRIM puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de dicha Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral. Y, como sigue razonando la sentencia citada, 'naturalmente, ello no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles'. La jurisprudencia de esta Sala ciertamente ha venido reiterando (STS de 26-2-93 , de 9-7-94 , de 18-9-95 , de 18-7-98 y de 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado'.

Pues bien, del referido informe toxicológico se desprende que el peso neto de la cocaína hallada en las 16 planchas o tabletas contenidas en la maleta con la que viajaba Margarita ascendió a 17.601,6 gramos, siendo la riqueza base aproximada del 76,4%, lo que hace un total de cocaína base de aproximadamente 13.448 gramos, cantidad sumamente importante, que excede en más de 17 veces lo que se considera como cantidad de notoria importancia, y que en el caso de la cocaína se ha concretado en 750 gramos. Igualmente se desprende de él que el peso neto de la cocaína hallada en las tabletas contenidas en la maleta que portaba Mauricio ascendía a 17.604,8 gramos, siendo la riqueza base aproximada del 75,5%, lo que hace un total de cocaína base de aproximadamente 13.468 gramos.

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000, de 2 enero 1998, de 27 abril 1999, de 22 de Julio de 2003, entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Pues bien, la Sala cuenta con poderosos indicios como para entender que la droga intervenida pertenecía a los acusados y que éstos pretendían destinarla al tráfico ilícito a terceros. El primero de ellos es que los acusados, que viajaban juntos, estaban en posesión de la totalidad de la droga, oculta en tabletas contenidas en sus respectivas maletas, no habiendo implicado a más personas en su transporte, sin que tampoco manifestasen que les esperaban otras personas. En segundo lugar, las cantidades de droga incautadas exceden en mucho de lo que pueda ser considerado como cantidad normal destinada al autoconsumo, incluso de varios días, siendo que, en ningún caso, los acusados han demostrado ser adictos a dicha sustancia. La jurisprudencia de la Sala II del TS, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esa Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).

En las sentencias de esa Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se fijó el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días, que en el caso de la cocaína es de 7,5 gramos, por lo que las cantidades halladas exceden de lo que podría considerarse como destinadas al autoconsumo propio e incluso el compartido entre adictos, que en este caso brillan por su ausencia. En tercer lugar, la ocultación de la droga entre los enseres personales y la conducta esquiva de los acusados en el aeropuerto tratando de confundirse con pasajeros procedentes de vuelos de otros países y no pasar por la vía para declarar lo transportado, revela el conocimiento de la ilicitud del hecho y el intento de eludir todo tipo de responsabilidades. En cuarto lugar, los acusados carecen de autorización o amparo legal para la manipulación, expendición o comercio de dicha sustancia. Y en quinto lugar, no se ha demostrado que los acusados tuvieran modo de vida conocido ni otra fuente de ingresos en nuestro país que la del pretendido tráfico de estupefacientes que proyectaban llevar a cabo. En consecuencia, no puede sino concluirse que los acusados pretendían destinar al tráfico ilícito dichas sustancias estupefacientes, de modo que su conducta de tenencia de las mismas, en este caso cocaína, con preordenación al tráfico ilícito, integra el tipo del art. 368 del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y, además, en cantidades de notoria importancia, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 que acoge la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de ese año.



TERCERO.- Del expresado delito contra la salud pública son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral.



CUARTO.- En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna ya que no han sido ni alegadas ni probadas.



QUINTO.- Teniendo en cuenta que el art. 368 del CP castiga la acción llevada a cabo por los acusados con la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, imponiendo el art. 369 del mismo cuerpo legal la referida pena de prisión en el grado superior y la de multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera entre las que se encuentra que la cantidad objeto de la conducta fuera de notoria importancia como es el caso, y en virtud de las reglas sobre determinación de la pena contenidas en los artículos 61 a 66 del mismo CP, no concurriendo agravante de ningún tipo pero tampoco atenuantes, y atendida la cantidad elevada de la droga intervenida, que excede en más de 17 veces la cantidad mínima que se considera de notoria importancia, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años y un día de prisión, que no llevará aparejada como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP pues no ostentan la condición de nacionales o ciudadanos comunitarios. Se opta por fijar la pena en su límite mínimo al ser la solicitada por el Ministerio Público, sin que pueda rebasarse la misma en virtud del principio acusatorio.

Por lo que respecta a la petición del Fiscal de que la pena de prisión se sustituya, en el caso del acusado, por expulsión del territorio español una vez cumplida la mitad de la pena o al alcanzar el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, a lo que no se opuso aquél y fue también peticionado por su defensa, el art. 89.2 del CP señala que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'. Sin embargo, añade el numeral cuarto de dicho precepto que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada', y que 'la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'. Pues bien, en este caso, la sustitución de la pena de prisión por expulsión no fue solicitada por el Ministerio Público respecto de la acusada, siendo que dicha medida queda comprendida en el principio acusatorio que es de obligada observancia por el Tribunal, además de no haberse insertado en el acto del juicio la preceptiva audiencia al respecto, por lo que respecto de la misma habrá de cumplirse la pena en su totalidad en centro penitenciario español, accediéndose en cambio a lo solicitado respecto del acusado sustituyéndose por expulsión del territorio español la pena de prisión que le reste por cumplir cuando ésta haya alcanzado su mitad, se produzca su clasificación en tercer grado u obtenga la libertad condicional, con prohibición de regreso a territorio español durante 10 años.

En cuanto a la pena de multa proporcional, dado que la misma ha de establecerse en función del precio que hubiese tenido la droga intervenida en el mercado, y a la vista de los precios que en el mercado clandestino pueden adquirir tales sustancias y que recoge el Fiscal en su escrito en base a las tablas publicadas oficialmente, hay que concluir con el mismo que dicho precio aproximado sería de algo más de millón y medio de euros en su totalidad, suma, la del tanto, que el Ministerio Público incrementó hasta los 2.000.000 de euros, lo que la sitúa en menos del duplo y con la que las defensas mostraron su conformidad. El impago de dicha multa no comportará responsabilidad personal subsidiaria alguna de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.3 del CP, al ser la pena privativa de libertad impuesta superior a los 5 años.

A este respecto el art. 377 CP establece literalmente que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'. Aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, (siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener una cantidad de droga), lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril, 428/2004, de 6 de abril, o 6/2011, de 25 de enero).

Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: 'La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estimen necesarios....'. Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4). El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre, 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre), sino estimaciones.

Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre).

Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero). La STS 12/2008, de 11 de enero, especificaba al respecto: 'Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (que es lo que acontece en este supuesto). Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre. La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP. Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa...'. La defensa pudo contradecir ese dato ofrecido por el Ministerio Público. No es elemento fáctico que se introduzca caprichosa y voluntariosamente, está en las actuaciones y es asumido por la Sala. En el presente supuesto en la causa obran datos objetivos más que suficientes. Se deja constancia del precio asignado al gramo de cocaína en la Tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folio 50). Se trata de un elemento objetivo consignado en autos y ratificado en juicio.



SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, por lo que procede imponerlas a ambos acusados condenados por mitad.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, 'toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En este caso el Ministerio Fiscal interesa el comiso de la sustancia intervenida al remitirse a lo dispuesto a los artículos 127 y 374 del CP así al art. 367 ter de la LECrim, y así debe acordarse al tratarse de sustancias de venta prohibida, debiendo procederse a su destrucción.

Igualmente debe procederse a la destrucción de los restantes efectos o piezas de convicción que sirvieron como instrumentos en la comisión del delito y fueron incautados (las maletas que contenían la droga), salvo la documentación personal de los acusados y sus teléfonos móviles que habrán de serles reintegrados al igual que el resto de sus pertenencias personales que no se encuentren incorporadas a las actuaciones.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mauricio y Margarita como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN y multa de 2.000.000 euros (DOS MILLONES DE EUROS), así como también se les condena al pago de las costas procesales causadas por mitad.

La pena de prisión impuesta al acusado Mauricio será SUSTITUIDA por EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL y prohibición de regreso al mismo durante 10 años una vez cumpla la mitad de la misma, sea clasificado en tercer grado penitenciario u obtenga la libertad condicional.

La pena de prisión impuesta a la acusada Margarita será cumplida en su totalidad en España.

Abónese a ambos acusados para el cómputo de la pena de prisión impuesta el tiempo que hayan pasado provisionalmente privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ordenándose su destrucción.

Dese a los demás efectos incautados el destino legalmente procedente, que será la destrucción de las maletas que contenían la droga, y la devolución a sus legítimos titulares de los restantes efectos personales como documentación y teléfonos móviles.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer ante esta Sala recurso de apelación, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, y para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.