Sentencia Penal Nº 567/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 160/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 160/2020
Procedimiento Abreviado nº 83/2020
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú.
SENTENCIA
Imo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Torras Coll
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 21 de octubre de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 160/20 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú en el
Procedimiento Abreviado nº 83/20 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con
intimidación con uso de instrumento peligroso y en establecimiento abierto al público, siendo parte apelante el
acusado Bernabe , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz
Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de julio de 2020, se dictó Sentencia en la que se condena a Bernabe como a autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1, 2 i 3 CP, concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad penal de uso de disfraz del art. 22.2 CP, a la pena de cuatro anys y nueve meses de prisión.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Bernabe , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro absolutorio.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, y en esta alzada se consignan los siguientes: Sobre las 03:00 horas del 25 de mayo de 2019, una persona cuya identidad no ha quedado probada acudió al salón de juegos 'Luckia' de la avenida Santa Maria núm. 24 de Castelldefels, que se encontraba fuera del horario de atención al público y, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito y haciendo uso de una bolsa de plástico negra que ocultaba parcialmente su rostro para a no ser identificado, esperó a que la trabajadora del citado establecimiento, Beatriz , saliese para cerrar el establecimiento, para empujar la puerta y entrar dentro del establecimiento y, mientras apuntaba a la trabajadora citada con una pistola neumática de aire comprimido cargada con balines de plomo (arma reglamentada que funcionaba correctamente), le exigió que abriese la caja registradora para coger el dinero. Beatriz , delante del temor de que esa persona cuya identidad no ha quedado probada le hiciese daño, abrió la caja registradora y esa persona cogió 2.821,00 euros que había, se los quedó para obtener un beneficio ilícito con esto, y huyó rápidamente. Beatriz no sufrió lesiones y el legal representante de la entidad propietaria del establecimiento asaltado no reclama por el dinero sustraído, al haber estado indemnizado por su compañía aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso de apelación se sustenta en lo siguiente: a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que centra en que en el caso que nos ocupa la prueba no tiene carácter incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, y la impugnación la circunscribe al juicio de autoría que el Juzgado a quo efectúa sobre la participación de Bernabe en el robo enjuiciado.

Destaca el recurso que en el momento inicial de las primeras actuaciones policiales ninguno de los testigos reconoció al acusado, sino que fue posteriormente cuando un tal Ezequias , quien no declaró en instrucción ni en el Plenario, manifestó que el responsable era el acusado; y que ello llevó a que la policía incitase a las testigos a visualizar un video en el que las testigos reconocieron al acusado pese a no haberlo efectuado antes. Añade que el Ministerio Fiscal no solicitó como medio probatorio la reproducción del video que se presume que habían visionado las testigos en el Plenario; que no se ha practicado ninguna prueba a fin de comprobar si el acusado adolecía de alguna incapacidad o deformación que produjese ese defecto físico; que hay inconsistencia e insuficiencia de los reconocimientos efectuados por las testigos; y que el informe fotográfico elaborado por los Mossos dEsquadra carece de valor pericial, alegando que la agente se limitó a extraer los fotogramas que consideró más significativos de las grabación.

Las alegaciones de este motivo son reconducibles al error en la valoración de la prueba.

b) Como motivo subsidiario del anterior invoca infracción por aplicación indebida del art. 66.1.3º e inaplicación del art. 66.1.7º, en relación con los arts. 242.2 y 21.7º en relación con el art. 21.2º, todos del Código Penal. En este motivo alega que ante el historial tan prolongado de grave adicción a los tóxicos y al juego por parte del acusado, su adicción es de tal entidad que debe tener peso al individualizar la pena y que procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión.



SEGUNDO.- Como cuestión de principio, al hilo de lo indicado en el motivo principal del recurso, conviene recordar algunas premisas jurisprudenciales en torno a las facultades revisoras del Tribunal de Apelación cuando de valoración probatoria se trata.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ).

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que principalmente se combate la participación del acusado en los hechos enjuiciados, debemos asentar que sobre este extremo el Juzgador a quo parte de las testificales de Beatriz , Celsa y Clemencia , y también de la apreciación, por el Juzgador a quo, de la cojera del acusado y de la forma de pararse, indicando la Sentencia recurrida que lo hace de lado.

En primer lugar, debemos asentar que no procede valorar como prueba de cargo lo manifestado por Ezequias en sede policial, no pudiendo introducirse esta declaración por la vía del art. 730 LECrim, como se planteó en el Juicio oral; y, por otra parte, lo que dijo Ezequias ante la policía no puede ser introducido por la testifical de los agentes Mossos d Esquadra que declararon en el juicio, en concreto de la agente Mosso d Esquadra con TIP NUM000 teniendo en cuenta lo que recoge la Sentencia recurrida, ya que serían testigos de referencia de otro testigo de referencia - Ezequias - respecto lo manifestado por el acusado a Ezequias .

A continuación valoraremos qué virtualidad probatoria tienen esos reconocimientos -del acusado- efectuados por las testigos Beatriz , Celsa y Clemencia , siendo necesario resaltar que no se propuso por el Ministerio Fiscal ni por la defensa del acusado como medio de prueba los videos de las grabaciones de las cámaras del salón de juegos 'Luckia' del día de los hechos enjuiciados, 25 de mayo de 2019, ni en conclusiones provisionales y en el trámite de cuestiones previas. Y la valoración de esos reconocimientos la efectuaremos partiendo de lo valorado en la Sentencia recurrida y del resultado de la prueba practicada en el Juicio oral, tras el visionado en esta alzada.

a) La testigo Beatriz explicó, en relación a la identificación del autor de los hechos, a partir del minuto 36:56 del juicio oral grabado -video 2-, que a esa persona la había visto en el salón pero al llevar poco tiempo no sabía identificar claramente quién era, andaba un poco extraño, torpe, iba un poco de lado, y luego indicó que después esa persona fue a jugar por lo que sabe. Sin embargo, en sede policial, en la primera declaración de 25 de mayo de 2019 (obrante en los folios 50 y ss) no mencionó nada de la forma de andar el autor de los hechos, lo que es sumamente relevante por cuanto, como se indicará después, esto fue el aspecto clave para identificar al acusado. El propio acusado indica, a partir del minuto 08:41 del juicio -video 2- que tras el 25 de mayo de 2019 fue a jugar al salón de juegos 'Luckia', lo que apoya lo indicado por Beatriz respecto este extremo.

b) La testigo Celsa , que no estuvo presente en el momento de los hechos enjuiciados, explicó, en relación a la identificación del autor de los hechos al visionar las imágenes, a partir del minuto 42:49 del juicio oral grabado -video 2-, que las imágenes eran un poco oscuras, que las vio por encima y en el momento no lo reconoció; luego, cuando la policía les dijo que miraran bien las imágenes, se centraron más y vieron la manera de caminar, de pararse como de lado, y por eso lo reconoció, indicando en su declaración que vieron detalles que coincidían con él. Consideramos que esto último no revela contundencia a efectos de que el acusado sea la persona que aparece en las imágenes visualizadas por la testigo del día de los hechos.

Es relevante destacar en este punto que esta testigo Celsa efectuó el reconocimiento fotográfico el 10 de junio de 2019 (obrante en los folios 121 a 124), esto es, lo efectuó pasados quince días desde los hechos, y en el Plenario no se interrogó a esa testigo sobre ese reconocimiento y la forma se efectuarse en sede policial.

c) La testigo Clemencia , que no estuvo presente en el momento de los hechos enjuiciados, explicó, en relación a la identificación del autor de los hechos, a partir del minuto 52:06 del juicio oral grabado -video 2-, que en el momento de visionar las imágenes con la policía el mismo día no reconoció al acusado, estaban todos nerviosos; que días más parte la policía le llamó y le dijo que tenía problemas en caminar, volvieron a poner las cámaras, se fijaron bien y caímos que podía ser Leo - el acusado-, diciéndole la policía que se fijase en ese rasgo; esa testigo se fijó en la cojera como característica.

Todo lo anterior revela, a juicio de este Tribunal, que el acusado no tenía una forma de caminar y de pararse tan característica como para identificarlo por ese rasgo frente a otras personas, ya que de ser tal la potencialidad identificadora las testigos lo habrían reconocido en el primer visionado de las imágenes; y, además, hubiese sido lógico que la testigo Beatriz , que fue testigo presencial, hubiese manifestado ese rasgo en sede policial a efectos de ser identificado y localizado el autor de los hechos.

Si lo anterior lo relacionamos con que, a juicio de este Tribunal tras visionar el Juicio oral, el acusado, al caminar cuando se le concede el derecho a la última palabra, no se le aprecia una forma de caminar y de pararse característica con potencialidad identificadora, consideramos que esas identificaciones o reconocimientos efectuados por las citadas testigos no revisten suficiente fiabilidad.

Otro punto que exige análisis y valoración, es si la pistola hallada en la bolsa que portaba el acusado cuando fue detenido, aunque tenga un cañón muy parecido al que aparece en la imagen registrada, como se extrae de la comparativa entre las imágenes registradas en el establecimiento 'Luckia' y el arma intervenida al detenido, tiene suficiente virtualidad para destruir la presunción de inocencia del acusado Bernabe . En este punto debemos indicar que la testigo Beatriz explicó, en relación al arma empleada, a partir del minuto 38:19 del juicio oral grabado -video 2-, que la que se le exhibió en el Plenario es la misma o muy parecida, y que era negra con la boquilla fina y larga, por lo que no afirma contundentemente que sea esa el arma empleada; y, además, de la pericial practicada en el Plenario no se extrae que la tenencia de esa arma sea excepcional por haber pocas, constando en el informe de armas 39/19 (obrante en los folios 411 y ss) que es una pistola neumática de aire comprimido Marca Gesichert modelo P.08 numero 14A18000 calibre 4.5mm.

Sentado lo anterior, consideramos que el hallar en la bolsa que llevaba el acusado esa arma, sin haber afirmado la testigo indicada de forma contundente que fuese la empleada en el robo, no es de suficiente entidad para destruir la presunción de inocencia del acusado, habiendo dudas razonables de que fuese otra persona la autora de los hechos enjuiciados.

En consecuencia, procede estimar el recurso y absolver al acusado Bernabe el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y en establecimiento abierto al público por el que fue condenado en la instancia, sin ser necesario entrar en el motivo subsidiario del recurso.

La estimación del recurso comporta acordar en este momento, antes de que sea firme la presente resolución, la inmediata puesta en libertad de Bernabe .



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Bernabe contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú de fecha 14 de julio de 2020, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia, absolvemos a Bernabe del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y en establecimiento abierto al público por el que fue condenado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales.

Declaramos de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Acordamos, antes de que sea firme la presente resolución, la inmediata puesta en libertad de Bernabe por esta causa, lo que deberá comunicarse urgentemente al Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú para dar cumplimiento a este pronunciamiento.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.