Sentencia Penal Nº 567/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 171/2022 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N°. 171/2022 I

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 270/2018 JUZGADO DE LO PENAL N°. 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA Núm. 567 /2022

Ilmos/a. Magistrados/a.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dña. Marta Forcada Noguera

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil veintidós

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 171/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 270/2018, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 3 de Vilanova i la Geltrú, seguidos por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del 368 CP, contra Nemesio y Norberto, los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 10.05.2022, por la Iltma. Juez que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'Que debo CONDENAR y CONDENOa don Nemesio y don Norbertocomo autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal , a la pena de 1 año y dos meses de prisión y a la pena de 7.840 euros de multa con responsabilidad subsidiaria de 4 meses de prisión en caso de impago ( artículo 53.2 del Código Penal ).

Que debo CONDENAR y CONDENOa don Nemesio y don Norberto como autores responsables de un delito de defraudación del fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal, a las penas de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 1.800 euros cada uno, cuya satisfacción quedará sujeta al régimen de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal .

Que debo CONDENAR y CONDENO a don Nemesio y don Norberto a indemnizar a ENDESA ENERGÍA S.A.U en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia restando el consumo imputado a las viviendas de la CALLE000 nº NUM000 y de la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Olivella, con anterioridad al 26 de septiembre de 2016.

Que debo CONDENAR y CONDENOa don Nemesio y don Norberto al pago de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso de la droga intervenida y los enseres y útiles del delito. Una vez firme la presente sentencia, procédase a la destrucción de la marihuana que fue intervenida en este procedimiento y demás útiles, salvo los que pudieran destinarse a fines humanitarios o fueran de utilidad a un servicio público'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los mentados acusados condenados actuando bajo la misma postulación procesal, se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día de hoy, sin haberse señalado vista pública pese a ser solicitada por el recurrente al no estimarla el Tribunal necesaria.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente :'ÚNICO.-Resulta probado que don Nemesio, mayor de edad, nacional de Italia, con NIE NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y don Norberto, mayor de edad, nacional de Italia, con documento NUM003, puestos de común acuerdo, dispusieron y construyeron plantaciones de marihuana en la viviendas sitas en Carrer CALLE000, NUM000 de la localidad de Olivella y Carrer CALLE001 NUM001 de Olivella.

Por Auto de fecha 28 de diciembre 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú se decretó la entrada y registro de los siguientes domicilios: viviendas sitas en Carrer CALLE000, NUM000 de la localidad de Olivella, Carrer DIRECCION000, NUM004 de la localidad de OlivelIa, propiedad del acusado Nemesio y domicilio habitual del mismo, y en Carrer CALLE001, NUM001 de la localidad de (Olivella) domicilio habitual de Norberto.

En virtud del referido Auto, en fecha 29 de diciembre de 2016 se practicó por la comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova la Geltrú integrada por la Letrada de la Administración y los agentes de Mossos d'Esquadra la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en Carrer CALLE001, NUM001 de la localidad de Olivella, estando presente la misma su morador, el acusado Norberto. Como consecuencia de esta diligencia fueron hallados los siguientes efectos:

-Garaje: 1 escopeta de aire comprimido, 11 lámparas, 6 trasformadores, 1 aparato de aire acondicionado, 2 fluorescentes, 1 filtro con 2 bombonas, 2 ventiladores de Pie, 4 ventiladores de pared, 226 plantas de marihuana cuyo precio por kg se estima en 29.900 euros, 113.904 euros si se vendiera al detalle.

-Estancia del garaje: fertilizantes, 2 filtros de aire, lámparas, 5 trasformadores, 1 des humificador, 2 paneles porta lámparas.

-Cocina: 1 pieza de hachís con peso de doce gramos y precio de venta de 76 euros (6,32 euros el gramo), y 1,7 gramos de cocaína con precio estimado de 100 euros (58,65 el gramo), elementos de consumidor y 55 euros.

-Trastero: una máquina de envasar al vacío con restos de marihuana y

-Habitación de matrimonio: 1.300 euros.

En virtud del referido Auto, en fecha 29 de diciembre de 2016 se practicó por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú integrada por la letrada de la Administración de Justicia y los agentes de Mossos d'Esquadra la diligencia de entra y registro en la vivienda sita en Carrer DIRECCION000, NUM004 de la localidad de Olivella, estando presente durante la misma -su propietario, y morador el acusado Nemesio. Como consecuencia de esta diligencia fueron hallados los siguientes efectos:

-Anexo a la vivienda: 1 caja de cogollos de marihuana secos con un peso de 1,128 kgs cuyo precio al por mayor sería de 1.492 euros (1.323 euros el kg) y al detalle de 5.685 euros (5,04 euros el gramo), 8 bolsas con cogollos de marihuana secos con un peso de 1,021 kgs, cuyo precio sería de 1.351 euros al por mayor y 5.146 euros al detalle.

-Comedor: 7 piezas de hachís con un peso total de 49 gramos y cuyo valor sería de 310 euros (6,32 euros el gramo), 1 bolsa de marihuana con un peso de 40 gramos y un precio de 202 euros.

En virtud del referido Auto en fecha 29 de diciembre de 2016 se practicó por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción ng 8 de Vilanova i la Geltrú integrada por la Letrada de la Administración de Justicia y los agentes de Mossos d'Esquadra la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en Carrer CALLE000, NUM000 de la localidad de Olivella, estando presente ante la misma, el acusado y usuario de la misma Nemesio. Como consecuencia de esta diligencia fueron hallados los siguientes efectos:

-Planta Baia/.Sótano: 431 plantas de marihuana en fase 2 de crecimiento, se encontraban en la segunda sala anexa a la primera. En la Sala tercera entrando a mano izquierda se encontraron 776 plantas de marihuana en fase 1 de crecimiento, 425 plantas, 1 máquina trituradora de marihuana, 2000 semillas de marihuana, 11 focos de luz con sus trasformadores, 1 bote de vidrio con polen de marihuana (peso total de 370 gramos, con un valor al por mayor de 489 euros y de 1.865 euros al detalle), 8 lámparas con 2 trasformadores, 9 ventiladores, 3 carpetas con documentación, 1 humificador.

El total de 1.632 plantas de marihuana se valoran en 215.913 euros si la venta se realizara al por mayor (1.323 euros/kg) y de 822.528 euros al detalle (5,04 euros el gramo).

Asimismo y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras manipular el sistema de enganche a la red de suministro eléctrico de Endesa Energía S.A.U consumieron, sin estar autorizaos para ello, en la vivienda sita en Carrer CALLE001, NUM001 de la localidad de Olivella, energía eléctrica por suministro 5,51 kw, al medirse 18,3 Amperios en lugar de los 0,6 registrados por el contador; y en la vivienda sita Carrer CALLE000, NUM000 de la localidad de Olivella, con el mismo ánimo, tras manipular él sistema de enganche a la red de suministro eléctrico de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U consumieron, sin estar autorizaos para ello energía eléctrica por 13.515 kw al medirse 30 amperios en la acometida eléctrica, cuyo coste en euros deberá calcularse por los días entre el 26 de septiembre de 2016 y el 29 de diciembre de 2016 por la perjudicada en ejecución de sentencia.

El análisis de la dependencia de sanidad de la Unidad Central del Laboratorio químico de los Mossos d'Esquadra determinó que dichas plantas se trataba de 1917,49 gramos de cannabinol en forma de marihuana con una riqueza de entre 3,7% y 37,4%.

La sustancia incautada pertenecía a los acusados y tenía como finalidad su transmisión a terceros.

La marihuana es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de1972.

Siendo el precio de venta al por mayor de 1.323 euros el kg), según informe de los Mossos d'Esquadra obrante en los folios 261-262 de las actuaciones en favor de los reos se estima un precio total de 3.920 euros (76+310 de hachis+ 1492+1351 de cogollos+202 bolsa de marihuana+ 489 polen de marihuana) frente a los 9.664,14 euros calculados por la acusación como precio de venta al detalle'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia articulando y rubricando un único motivo de apelación error en la apreciación de las pruebas. No obstante, en el desarrollo del motivo ( que epigrafiamos como 1º ) y en base a los alegatos que por economía procesal damos por reproducidos; la postulación procesal de los recurrentes introduce un motivo subsidiario al anterior ( que rubricamos como 2º ), cual es, la quiebra del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas y aunque dicho motivo se halla incorrectamente ubicado, pues en cualquier caso combate la aplicación del derecho ( concretamente el art. 66.1.6 CP sobre los tipos del 368 y 255.1 CP ) y no de la prueba ( y tampoco se lleva la petición subsidiaria de una condena al mínimo legal al petitum del recurso; el mismo pese a la falta de por ortodoxia procesal, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, será resuelto por el Tribunal en el correspondiente Fundamento Jurídico, como corresponde en genuina ortodoxia al deberse resolver separadamente los alegatos que se proyectan sobre los hechos probados ( factum)de aquellos, subsidiarios a los anteriores, que se proyectan sobre la aplicación del Derecho sobre el relato de hechos.

En cuanto al motivo rubricado como 1º, debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría de este Tribunal en el marco del recurso de apelación.

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo 1º.

En efecto, existe prueba de cargo con suficiencia para enervar la presunción de inocencia ( 24 CE ), como lo son las numerosas testificales de los policías actuantes que efectuaron y documentaron las vigilancias de los acusados recurrentes así como las numerosas plantas de marihuana ( cuyo cultivo constituye el objeto del delito objeto de acusación y condena ), y numerosas piezas de convicción aprehendidas en las entradas y registro efectuadas, siendo que incluso los acusados reconocen el propio cultivo de las mismas, si bien para una asociación cannábica para consumo compartido ( hecho que fue descartado por la juzgadora y sobre el que, en la fiscalización la racionalidad del plano valorativo probatorio, a continuación entraremos ).

Así las cosas, es patente que quedó sobradamente probado que ambos acusados tenían pleno dominio del hecho típico del cultivo de marihuana, siendo que la juzgadora tuvo por probada la pertenencia de la marihuana a los acusados y la finalidad de transmisión a terceros, no por actos de venta o transmisión ( que no se constataron en las vigilancias policiales ); sino por la inferencia, conforme a las normas de la lógica y máximas de la experiencia ( datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico - entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes-)en base a hechos objetivos convenientemente probados como lo son la ingente cantidad de plantas aprehendidas ( 1.632 plantas e las que se podrían haber producido unos 187 kg de marihuana, el valor de las mismas establecido pro reoen 3920 €, la sofisticación con el que se llevaba su cultivo indoor( que incluía no solo los correspondientes aparatos electrónicos sino incluso un aparato de envasado al vacío con restos de marihuana y una enorme defraudación de fluidos eléctrico, pendiente de estimación final del perjuicio para ejecución de sentencia, pero que a nivel de simple defraudación de fluido ( KW ) se tasó en nada menos que en las cantidades de 15.039,92 € y 9971,44 €.

Asimismo, la juzgadora en base a las mismas reglas lógicas y empíricas, descartó la versión exculpatoria sostenida por los acusados ( y arropada por el testigo Sr. Evelio ) de que el cultivo era destinado a una asociación cannábica de consumo compartido, al no haberse aportado ningún tipo de documental ( como pudieran serlo las más común. Estatutos, carnets de socio, la relativa a la sede social donde se realiza el consumo, datos contables, etc. )y el desconocimiento que tanto los acusados como el testigo que se presentó como presidente de la misma tenían de los más elementales datos de dicha supuesta asociación cannábica ( constitución, actividades, funcionamiento ); siendo que incluso el referido testigo como razona la sentencia incluso ignoraba todo extremo relativo a las plantaciones de marihuana de autos; siendo patente que no existe indicio alguno de que el destino del cultivo 'industrial' de marihuana fuera la precitada asociación.

En esa tesitura, ante inferencias presuntivas convergentes confrontadas, debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial acerca de las mismas ( por todas la STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio ) señalan que: ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo.Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar.En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.

En el presente supuesto, la conclusión más probable del hecho a probar que se erige como predominante es la hipótesis acusatoria que se tuvo por probada y la no la endeble tesis exculpatoria sostenida por los acusados.

Es por todo ello que existiendo una escrupulosa valoración probatoria y no atisbándose signo alguno de irracionalidad, arbitrariedad, capricho o extravagancia en la valoración probatoria, ninguna tacha de error cabe efectuar respecto a la apreciación de las pruebas exteriorizada por la juzgadora mediante una abundante motivación y por ello el motivo 1º, como hemos avanzado se desestima.

TERCERO.-Respecto al motivo 2º y partiendo de la circunstancia de que, como razona acertadamente la juzgadora; la falta de acusación por el subtipo agravado de notoria cantidad del 369.1.5ª CP impidió, en términos estrictamente procesales, la aplicación del mismo; el recurrente entiende desproporcionadas las penas impuestas y solicita el mínimo punitivo. No obstante en el desarrollo del motivo, el mismo basa la falta de proporcionalidad en el hecho de la criminalización de la conducta de los acusados que ' se enmarca dentro de las actividades de la Asociación'.

Es motivo es inviable y no puede prosperar, dado que pues no respeta los hechos declarados probados y éstos no acogieron las tesis exculpatorias de los acusados. A mayor abundamiento, es manifiesto que en atención a la cantidad de marihuana aprehendida, profesionalización de su cultivo y la gran defraudación de fluido eléctrico efectuada; las penas impuestas son plenamente proporcionales a los injustos cometidos e incluso la extensión de la pena de prisión es especialmente benévola, pues pese a carecer los acusados de antecedentes penales, el art. 66.1.6ª CP permite la imposición de la pena en toda su extensión, siendo que, la cantidad de marihuana aprehendida ( por intensificación del injusto contra la salud pública ), hubiera podido justificar, incluso, la imposición de penas de prisión mayores a las impuestas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nemesio y Norberto contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Vilanova y la Geltrú en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 270/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, conforme a los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.