Sentencia Penal Nº 568/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 178/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº: 178/07 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 459/06 (Juicio rápido)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 568/07

En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, don RAMIRO VENTURA FACI y don FERNANDO ORTEU CEBRIÁN, ha visto el recurso de apelación nº 178/07 interpuesto por el procurador don Jorge García Zúñiga en nombre y representación de don Carlos María , contra la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2006, en procedimiento abreviado nº 459/06 (Juicio rápido) por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2006, se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 459/06 (Juicio rápido) por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Se declara probado que el día 12 de noviembre de 2006 Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba con el vehículo marca Opel matrícula ....QQQ por la calle Valmojado de Madrid bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que previamente había ingerido y que le incapacitaban física y psíquicamente para conducir, por lo que su circulación era en zigzag, de forma anómala con acelerones y reducciones bruscas de velocidad, sin mantener una trayectoria recta ni velocidad constante, por lo que se le indicó por parte de los agentes de policía que patrullaban por la zona que detuviera su marcha, el conductor lejos de hacerlo maniobró efectuando cambio de sentido prohibido y rebasando un semáforo en rojo. Una vez que fue detenido por agentes de la policía y al apreciar claros síntomas de influencia alcohólica se le requirió para que practicara la prueba de

alcoholemia negándose Carlos María a practicar ésta.

El acusado presentaba los siguientes síntomas, fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos y brillantes, voz pastosa con dificultas para hablar, comisura de los labios con saliva, verticalidad oscilante.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo de CONDENAR Y CONDENO A Carlos María , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de quince meses. Y que le debo condenar y condeno como autor responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO por desobediencia grave a la autoridad con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas.

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Carlos María .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones, presentando escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto examinado alega el recurrente error en la valoración de la prueba, denunciando, en síntesis, falta de prueba sobre la concurrencia del elemento normativo del art. 379 del Código Penal aplicado, esto es, que el condenado tuviera las facultades psicofísicas mermadas por la influencia del alcohol, impugnándose la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia dictada con base en la valoración que de la prueba testifical practicada en el acto del juicio lleva a cabo la Juez "a quo".

En segundo lugar y en relación con el delito de desobediencia grave del art. 380 del CP por el que también ha sido condenado el apelante, se critica igualmente el hecho de que se base la condena del acusado en la testifical de los agentes de la autoridad, negando validez a su testimonio.

Por último, se denuncia que el acusado no debería haber sido condenado como autor de dos delitos tipificados en los arts. 379 y 380 del Código Penal , sino únicamente como autor de un único delito previsto y penado en el art. 380 del CP al resultar castigados los mismos hechos y ser más específico el art. 380 del CP (sic).

SEGUNDO.- Por lo que respecta el denunciado error en la valoración de la prueba, conviene recordar como hasta la saciedad tienen dicho tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, éste a partir de la fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas sentencias posteriores como la 338/2005 y, como más recientes, las 24/2006, de 30 de enero, 91 y 95 de 2006, de 27 de marzo y 114/2006, de 5 de abril , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron, entendiendo, de un lado, la concurrencia de afectación psicofísica del acusado, con base en la testifical practicada en la que se ponen de manifiesto la comisión de diversas infracciones del Reglamento de Circulación y la existencia de una serie de signos externos presentados por el condenado acreditativos de tal afectación, especificándose como tales los de "fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos y brillantes, voz pastosa con dificultad para hablar, comisura de los labios con saliva y verticalidad oscilante (sic); y de otro, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia. Así, frente a la negación de tal extremo, constando las declaraciones en el acto del juicio del Policía Local nº 1940.9 y del Policía Nacional nº 92.174, quienes declaran de forma indubitada la negativa del apelante a someterse al test de alcoholemia y la preceptiva comunicación de las consecuencias de la negativa a someterse a tal control, debiendo reiterarse aquí lo ya expuesto en relación con la naturaleza personal de la prueba testifical y sus posibilidades de revisión en apelación, hallándose totalmente huérfano de apoyo probatorio alguno la pretendida extralimitación de los agentes.

TERCERO.- Sentado lo anterior procede desestimar el denunciado error en la valoración de la prueba, pues lo que pretende el recurrente no es sino sustituir el criterio imparcial del juzgador por el suyo, parcial y partidista, lo que en modo alguno resulta posible en aplicación de la doctrina referida en el precedente Fundamento, debiendo indicarse que del relato referido no puede calificarse la sintomatología apreciada como leve. El acusado tenía síntomas de intoxicación etílica aguda numerosos e importantes síntomas que ponían de relieve que la previa ingesta alcohólica había comenzado a producir efectos sobre la capacidad de coordinación motora; y asimismo que se negó a la realización del test de alcoholemia.

En definitiva, ha de permanecer incólume en esta Sede la apreciación de la Juez "a quo" según la cual el acusado conducía un vehículo de motor por vía pública, teniendo tan mermadas las facultades psicofísicas de percepción, atención y control de movimientos como consecuencia de un previo inmediato consumo de bebidas alcohólicas, que le impedían conducir con la seguridad exigible en interés de los demás usuarios de la vía pública, lo que, además, encuentra refrendo en las infracciones del Reglamento de la Circulación cometidas y que se reflejan en la sentencia impugnada, habiéndose negado, además, a realizar el test de alcoholemia concurriendo, en principio todos los elementos estructurales de los delitos contra la seguridad del tráfico, tipificados y penados por los artículos 379 y 380 del vigente Código Penal , de los que es autor el acusado.

CUARTO.- No obstante lo anterior, debemos estimar en parte el recurso de apelación por considerar que la condena, al mismo tiempo, por los delitos previstos en los artículos 379 y 380 del Código Penal suponen un solo delito contra la seguridad del tráfico, por lo que la condena por ambos infringe el principio "non bis in idem", y ello con base en las siguientes consideraciones:

1.- No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el artículo 379 del Código Penal , la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento se exige al estudiar el bien jurídico protegido del artículo 380 del Código Penal :

a) El artículo 380 está ubicado en el Capítulo Cuarto bajo la rúbrica «De los delitos contra la seguridad del tráfico», por lo que no cabe duda de que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos como más tarde estudiaremos.

b) Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia establecido en el artículo 556 del Código Penal .

c) La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción, el «negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior», es decir, el artículo 379 del CP , la conducción de vehículos de motor bajo influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, tipo básico de los delitos contra la seguridad del tráfico.

d) Si el artículo 380 del CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas el castigo como autor de un delito de desobediencia grave previsto en el artículo 556 de este Código Penal , se puede interpretar que el precepto (art. 380 CP ) también protege el bien jurídico protegido en el tipo de desobediencia, el principio de autoridad, pero ello no excluye la seguridad del tráfico como bien jurídico protegido en el artículo 380 del CP, pues no tendría sentido su concreta ubicación en el Capítulo IV referido y su específica remisión a la «comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior».

e) Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del artículo 380 del CP , bien de carácter principal, bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección debe ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten.

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal del artículo 380 del CP es la seguridad del tráfico.

2.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado con detenimiento sobre este precepto, el artículo 380 del Código Penal , en sus sentencias números 161 (RTC 1997161) y 243 de 1997 (RTC 1997243 ):

a) «no cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ). La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para "la vida o la integridad de las personas" (art. 381 ), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma.

Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el art. 556 CP . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el "orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -también llamado principio de autoridad-, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso» (STC 161/1997 [RTC 1997161]. F. 10º ).

b) «debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes» (STC 161/1997. F. 13º ).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el artículo 380 del CP , con independencia de que también pueda proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente está destinado a proteger la seguridad del tráfico.

3.- Se hace preciso por lo tanto estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio "non bis in idem".

a) El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto:

«cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos (artículo 380 CP ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque ésta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este Tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997» (STC 243/1997 F. 5º ).

b) A la hora de examinar y tipificar los hechos objeto de acusación y los bienes jurídicos supuestamente vulnerados, no puede realizarse por separado y de forma independiente, tal como ha hecho la sentencia apelada: por un lado, la supuesta conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y, por otro lado, la posterior negativa del conductor a someterse a las pruebas de detección alcohólica.

La actuación de los agentes se ampara en el artículo 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo (RCL 1990578, 1653 ), cuando establece el que los implicados en algún accidente de circulación, tanto conductores como usuarios, quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol.

La seguridad del tráfico por lo tanto se ha puesto en peligro en un momento anterior a la actuación de los agentes, el riesgo se ha producido, el delito supuestamente se ha consumado, en el momento en que el acusado conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no en el momento de la realización de las pruebas de alcoholemia. La actuación de los agentes simplemente intenta acreditar, probar, la realidad o no de la ingestión de bebidas alcohólicas, al objeto de proceder a la correspondiente denuncia ante los Juzgados de Instrucción o a la actuación administrativa sancionadora.

La negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando haciendo zig-zag, conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 380 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca «para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior», es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.

c) Por todo lo expuesto, relacionando el presente Razonamiento Jurídico con el anterior, debe llegarse a las dos siguientes conclusiones:

Tanto el artículo 379 como el artículo 380 del Código Penal protegen la seguridad del tráfico.

En los hechos descritos y objeto de acusación solamente se ha puesto en peligro la seguridad del tráfico en una ocasión.

4.- Una vez que hemos llegado a la conclusión de que los artículos 379 y 380 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, sin perjuicio de que, además, y de forma secundaria, el art. 380 también proteja el principio de autoridad, y por otro lado también hemos concluido que en los hechos objeto de acusación sólo se infringió en una ocasión la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supone una clara vulneración del principio "non bis in idem".

A la hora de tipificación de la conducta objeto de acusación y precisamente para no conculcar el principio "non bis in idem" debe aplicarse la teoría del concurso de leyes previsto en el artículo 8º del Código Penal , lo que supone, a la vista de que en la sentencia recurrida se ha declarado como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, la condena por el artículo 380 CP , bien porque describe un tipo más complejo, absorbiendo la conducta descrita en el artículo 379 (art. 8º CP, párrafo 3º ), bien porque prevé una pena más grave (art. 8º CP, párrafo 4º ).

Es la solución del concurso de leyes la que adopta el Código Penal de 1995 al regular este tipo de delitos en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico (resultado lesivo), penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (art. 383 CP ). Igual solución debe darse cuando además del riesgo o peligro abstracto contra la seguridad del tráfico (art. 379 CP ) se ataca el llamado principio de autoridad (art. 380 CP ), debiéndose penar conforme a este precepto del art. 380 CP que prevé pena más grave.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, en tanto sólo procede la condena por un delito contra la seguridad del tráfico, el previsto en el art. 380 del Código Penal , debiendo absolverse al acusado por el delito del artículo 379 del Código Penal por el que fue condenado en primera instancia, en tanto dicha conducta ya está absorbida y castigada con la tipificación y condena de los hechos conforme al artículo 380 del Código Penal .

5.- Teniendo en cuenta que el presente recurso se estima en parte, que la condena por los delitos de los artículos 379 y 380 infringe el principio "non bis in idem", procede dejar sin efecto la condena impuesta por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 del Código Penal , confirmando íntegramente la condena impuesta por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 380 del Código Penal .

Por último, y toda vez que en la sentencia recurrida se ha aplicado la atenuante de embriaguez, a pesar de que en esta segunda instancia consideramos que la ingesta alcohólica es un elemento normativo del tipo, también en el artículo 380 del Código Penal , entendemos que la pena impuesta por el delito del artículo 380 debe mantenerse.

Consideramos que precisamente la ingesta alcohólica forma parte del delito castigado en el artículo 379 , que no aplicamos en virtud del principio «non bis in idem», no porque no consideremos que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, por lo que no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o atenuante de embriaguez y, además, porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 380 del Código Penal , por remisión expresa de éste al artículo 379 , más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2ª excluye la aplicación de la eximente.

No obstante, como en la sentencia recurrida se aprecia dicha atenuante, al objeto de no incurrir en una «reformatio in peius», debemos mantener la condena por este último delito del artículo 380 del Código Penal tal como se ha determinado en la sentencia recurrida, seis meses de prisión.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declararan de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2006 en Procedimiento Abreviado número 459/06 (Juicio rápido) y, en consecuencia, PROCEDE dejar sin efecto la condena impuesta por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 del Código Penal , confirmando íntegramente la condena impuesta por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 380 del Código Penal , confirmando íntegramente el resto de la resolución impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.