Sentencia Penal Nº 568/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 636/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 636/2012 -AP

P. A. núm.:25/2012 del Juzgado Penal 2 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 568/12

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Sara Uceda Sales

En Tarragona, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo y Pedro , representados por los Procuradores Sres. López Cano y Buñuel Gual respectivamente y defendidos por los Letrados Sres. Gracia Ramos y Martín Pascual, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona con fecha 14 de mayo de 2012 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Lesiones en el que figuran como acusados Leovigildo y Pedro y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Sara Uceda Sales.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se declara probado a tenor de la pueba practicada que: Pedro , carece de antecedentes penales, y que Leovigildo fue condenado en sentencia de 3 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en su rollo 174/08 , como autor de un delito de lesiones, a la pena de nueve meses de prisión que fue suspendida por dos años el 16 de marzo de 2009'.

'El día 25 de diciembre de 2010, ambos acusados se encontraban en el interior de la discoteca 'Undergroung', sita en la calle Carles Buigas de Salou, cuando, sin motivo alguno que justifique su conducta, Leovigildo se dirigió a Carlos Jesús , quien había intentado evitar una discusión de éste y Pedro con terceras personas, golpeándole en la frente, tirándole al suelo con la ayuda de Pedro , separándoles del perjudicado terceras personas'.

' Carlos Jesús se marchó del local por la puerta de emergencias, quedándose en sus inmediaciones cuando, nuevamente, vio como se acercaban a él tanto Pedro como Leovigildo , comenzando ambos, de común acuerdo y apoyándose mutuamente, a agredirle con puñetazos y patadas, hasta que Leovigildo le golpeó con un objeto contundente de cristal en la parte izquierda de su cabeza, comenzando a sangrar y quedándosele incrustados pequeños cristales detrás de su oreja izquierda'.

' Carlos Jesús , a resultas de la anterior agresión, padeció las siguientes lesiones: heridas en región frontal, occipital y retroauricular izquierdas; que precisaron para su sanidad 15 días, tres de ellos impeditivos y otro de hospitalización, tras tratamiento médico consistente en sutura de las mismas; como secuelas se apreciaron una cicatriz frontal y otra retroauricular, con perjuicio estético ligero'.

' Carlos Jesús no reclama por las lesiones padecidas'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Pedro como autor delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena'.

'Que debo condenar y condeno a Leovigildo como autor delito de lesiones agravado por utilización de instrumento peligroso del artículo 147 y 148 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leovigildo y Pedro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Leovigildo y Pedro , alegando ambos, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al cuestionar las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo tras la prueba practicada, pues consideran insuficiente, a efectos condenatorios, la única prueba en la que se sustenta la condena, es decir, el testimonio del Sr. Carlos Jesús , por cuanto sostienen que en su testimonio no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dotarlo de plena fiabilidad, añadiendo que no existía ningún motivo para que se produjera dicha agresión. Asimismo, por la representación del Sr. Pedro se expone que existieron irregularidades en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial por el Sr. Carlos Jesús pues éste se efectúo con anterioridad a que prestara declaración sobre los hechos.

Segundo.Debe recordarse una cuestión tantas veces reiterada en esta segunda instancia penal pero que necesariamente debemos reproducir. Nos referimos a la inmediación judicial penal y al propio límite de la segunda instancia. En efecto, desde hace aproximadamente una década, en concreto, desde la STC -Pleno- 167/2002, de 18 septiembre (fj 9º), seguida ad exemplumpor la STC 46/2011, de 11 abril (fj 2º), el Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina consolidada entorno a la cual las Audiencias Provinciales, en el recurso de apelación penal, no pueden condenar al absuelto en función a una revaloración de la prueba personal practicada en la instancia, pues ello supondría vulnerar la garantía de la inmediación judicial practicada ante el primer juez sentenciador. En consecuencia, cuando en la apelación penal se plantean cuestiones de hecho suscitadas por la valoración de la prueba personal de las que dependa la condena del acusado resultará siempre necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento inmediato de dichas pruebas ( STC 46/2011, de 11 abril , fj 2º; STEDH 16 noviembre 2010, caso García Hernández c/ España; STEDH de 10 marzo 2009, caso Coll c/ España; STEDH de 16 diciembre 2008, caso Bazo González c/ España). El fundamento de esta doctrina cabe buscarlo siempre en el derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 46/2011, de 11 abril (fj 2º)) y, circunstancialmente, en algunas ocasiones en la propia presunción de inocencia ( STC 68/ 2003, de 9 abril ). Ahora bien, los límites a dicha doctrina son: a) sólo es de aplicación a favor del condenado ( STC 46/2011, de 11 abril (fj 2º), por lo que no puede condenarse al absuelto pero si absolver al condenado pues, en último caso, se permite al tribunal de apelación revisar la valoración de las pruebas personales efectuadas por el juez de instancia; b) sólo afecta a la revisión de las pruebas personales practicadas en primera instancia; c) sólo alcanza al control de los hechos pero no a las cuestiones jurídicas, como la calificación jurídica del delito ( STC 45/2011, 11 abril (fj 3º)); d) no afecta al razonamiento indiciario de primera instancia que puede controlarse en apelación siempre que los indicios no se deduzcan de las pruebas personales ( STC 127/2010, de 29 noviembre , fj 2º). Si bien es cierto que dicha doctrina puede ser criticable por cuanto no respeta nuestro tradicional sistema legal de apelación, como una revisio prioris instantiae, porque es ilógico exigir al tribunal de apelación que inmedie aquello que va a revisar, pues entonces no está revisando sino juzgando,y porque de factosupone eliminar la segunda instancia para las sentencias absolutorias, no puede negarse, y reiterarse, que es el sistema al que nos vemos abocados hasta que no se produzca una revisión general de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Pero lo expuesto no se limita al ámbito de la sentencia absolutoria pues presenta importantes argumentos para mantener que en el ámbito de la segunda instancia, y siempre con base en la doctrina del Tribunal Constitucional, no pueden ser objeto de revisión aquellos medios de prueba personales que han sido valorados por el juzgado 'a quo' mediante su percepción directa salvo, claro está, que el razonamiento al que se llega por el juzgador de instancia sea absolutamente irracional. Y es que cuando se trata de un recurso de apelación frente a una sentencia de condena no cabe confundir el análisis de una prueba personal en la segunda instancia con la propia motivación de la sentencia. Es decir, si bien la revisión concreta de un elemento de prueba personal encuentra unos lógicos límites en la segunda instancia, empero, la racionalidad, argumentación/motivación de la sentencia, esto es, el análisis de cuadro probatorio, es y debe ser objeto de profundo análisis en la segunda instancia.

Sobre la inmediación la STC núm. 16/2009 (Sala Primera), de 26 enero , argumenta: 'La garantía de inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración. Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para «comprobar la certeza de los elementos de hecho» ( SSTC 188/2000, de 10 de julio , 229/2003, de 18 de diciembre y 123/2005, de 12 de mayo ).'

Tercero.Partiendo de lo anterior, el error en la valoración del cuadro probatorio denunciado no puede prosperar. Construye el juzgador de instancia un relato fáctico partiendo del análisis de las propias declaraciones de los acusados de los que surge un hecho relevante como es la existencia de una pelea en la que ambos acusados, según su versión, se vieron inmersos. Posteriormente, el juzgador a quo analiza amplia y detalladamente el testimonio de la víctima, Don. Carlos Jesús , que describió que ambos acusados le golpearon tanto en el interior como en el exterior de la discoteca y como, en el exterior de la discoteca, fue golpeado por el Sr. Leovigildo con un objeto contundente de cristal, asegurando que el objeto era de dicho material por la cantidad de cristales que le quedaron clavados. Asimismo, analiza la pericial del médico forense, que describe unas lesiones compatibles con la agresión descrita. Finalmente, el juzgador a quo, analiza las relaciones entre la víctima y los acusados y descarta la posible existencia de algún móvil o resentimiento que pudieran hacer dudar de su objetividad y fiabilidad, revisando también la persistencia en la incriminación, concluyendo que su testimonio es firme y coherente y que también concurrían elementos periféricos que corroboraron sus manifestaciones. También descarta la existencia de irregularidades en el reconocimiento fotográfico, añadiendo que el perjudicado reconoció en el plenario a los dos acusados como los autores de las lesiones, a los que ya conocía previamente.

Cuarto.-Para que la declaración de la víctima pueda ser considerada como prueba de cargo capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia debe partirse de dos datos fundamentales; en primer lugar, que el Tribunal Supremo admite, en constante jurisprudencia, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como única prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y para fundamentar, por tanto, una sentencia de condena (por todas, STS 22-12-2006 ; 25-4-2005 ; 29-1-2002 ; así como la reciente STS 9-12-2011 , STS 28-11-2011 y STS de 16-11-2011 ). Y junto a ello, en segundo lugar, que el propio Tribunal Supremo admite la valoración como testifical de la declaración de la víctima, si bien partiendo de la base de que ésta debe ser considerada como un testigo con un status especial, pues no puede obviarse la posibilidad de que declaración resulte poco objetiva, teñida de dolor o de resentimiento, parcialidad, por el hecho de haber padecido, directamente, las consecuencias de la percepción del delito. No en vano el Tribunal Supremo ha venido exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos para que la declaración de la víctima pueda enervar la presunción de inocencia: a) ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima; b) demostración de la verosimilitud del testimonio mediante la corroboración de determinados datos periféricos; c) la persistencia en la incriminación (por todas, la STS de 16-4-2002 ). No obstante, tampoco puede desconocerse que la exigencia de que el testimonio de la víctima haya de verse corroborado por la prueba de determinados hechos periféricos impide reconocer que, en puridad, la declaración de la víctima pueda ser considerada como única prueba de cargo suficiente ( STS de 29-9-2003 ), esto es, que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que, sin embargo, debe ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huella o vestigios materiales de su perpetración y, además, sin obviar que los datos de corroboración pueden ser muy diversos, por ejemplo, lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante etc....

En el presente caso, el juzgador no elude versión contradictoria de los hechos y construye un relato fáctico, respecto a la conducta desplegada por los recurrentes, que viene apoyado tanto en la declaración de la víctima como en elementos que corroboran su declaración, como los informes médicos de las lesiones causadas, prueba que fue sometida al principio de inmediación, del que esta Sala carece, por lo que su valoración debe ser confirmada pues las conclusiones alcanzadas son congruentes y están debidamente razonadas.

Finalmente, no se observa ninguna irregularidad en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, máxime cuando el perjudicado ya conocía de vista a los agresores con anterioridad a los presentes hechos y aportó algunos datos sobre uno de ellos, observándose que los reconoció fotográficamente en sede policial y también en el acto de juicio oral, donde fue contundente respecto a que fueron los acusados los que le agredieron, sin mostrar duda alguna sobre su identificación, describiendo la actuación de uno y otro. Además, no puede olvidarse que dicho reconocimiento se trata únicamente de un medio de investigación, pues para que dicha identificación adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En dicho sentido las SSTS. 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre , y 503/2008 de 17 de julio , argumentan que: ' Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes'.En atención a lo expuesto, dicho motivo debe ser desestimado.

Quinto.-No obstante, aprovechando la voluntad impugnativa de los recurrentes, se observa que Sr. Leovigildo ha resultado condenado por un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a una pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y el Sr. Pedro , por un delito de lesiones del artículo 147 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de un año y ocho meses de prisión.

En cuanto al Sr. Leovigildo , en la resolución dictada se argumenta que dicha pena se justifica atendiendo al marco punitivo del artículo 148 en aplicación de la agravante del artículo 22.8ª, ambos del Código Penal , por cuanto el legislador obliga a la aplicación de la pena en su mitad superior.

No obstante, debe recordarse que el artículo 148 del Código Penal contiene en su redacción el verbo 'podrán' , por lo que el marco penológico que se contempla en dicho precepto es potestativo, lo que significa que, aun cuando concurran las circunstancias del artículo 148 CP , puede acudirse a la respuesta punitiva del tipo básico del artículo 147 del CP pues el propio artículo 148 del Código Penal nos informa de que la agravación está en función del resultado causado o del riesgo producido, más que del propio uso del arma u instrumento peligroso en sí mismo.

En dicho sentido se pronuncia la STS nº 269/2003, de 26 de febrero , con cita de la de 11 de mayo de 2001 , cuando declara: ' La razón de la agravación no es otra que el especial plus de riesgo que conlleva la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos empleados por el autor y ello permite deducir que si no es posible reconocer la existencia de dicho peligro concreto su uso no tiene porqué determinar necesariamente la aplicación de la agravación, pues está precisamente en función del resultado y el riesgo producido, más que del uso del arma o instrumento en si mismo, reforzado ello por la proposición facultativa del párrafo primero del precepto que se refiere a que las lesiones previstas en el apartado primero del artículo anterior 'podrán ser castigadas...... atendiendo al resultado causado o riesgo producido.'

Igualmente, aunque respecto a la agravación prevista en el apartado 4º del artículo 148 del CP , se pronuncia la STC 52/2010, de 4 de octubre , cuando expone: '... Y, en tercer lugar, a efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse que la aplicación de la agravación recogida en el artículo 148.4º CP es facultativa para el órgano judicial, que debe atender para ello al 'resultado causado y al riesgo producido', lo que supone que para la aplicación del artículo 148.4º CP , junto al requisito de una víctima mujer que sea o haya sido pareja del autor, es necesario un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado.'

Haciendo uso de dicha facultad, la SAP de la Coruña de 11 de julio de 2011 aunque apreció el uso de medio peligroso (vaso de cristal), atendiendo a la menor entidad de la culpabilidad de la acusada, y dado el carácter potestativo de la penalidad del artículo 148 CP , aplicó la del artículo 147 CP . Asimismo, la SAP de León de 15 de noviembre de 2010 , tras afirmar que partía de la utilización en la agresión de un palo o bastón que, en principio, podía merecer la calificación de instrumento peligroso, atendiendo a las circunstancias personales del autor y la escasa gravedad del resultado producido, castigó las lesiones por el tipo básico del art. 147.1 del C. P . Asimismo, la SAP de Barcelona, de 16 de enero de 2007 , respecto a la aplicación del artículo 148 del CP también declara: ' En lo tocante a la penalidad frente al inmediato precedente legislativo del art. 421 del Código de 1973 donde el concurso de arma determinaba imperativamente la imposición, cuando menos, de la pena de prisión menor en grado medio (imposibilitando a la par la concesión de los entonces beneficios de condena condicional) el actual art. 148 integra en su redacción el verbo 'podrán' con lo que, en consecuencia, la penalidad de dicho precepto resulta potestativa, esto es, autoriza a acudir a la respuesta penal del art. 147 aunque concurran las circunstancias de aquel otro precepto'.

En definitiva, tratándose de un marco penológico de carácter potestativo y teniendo en cuenta la notoria agravación punitiva que conlleva, en aquellos supuestos en los que, pese a la utilización de algún instrumento peligroso, se observe un menor desvalor derivado ya de la menor intensidad del riesgo generado por la acción del autor ya de la menor gravedad del resultado causado, puede aplicarse la penalidad prevista en el artículo 147 del Código Penal , debiéndose motivar la elección por dicha opción punitiva.

En el supuesto de autos, la sentencia dictada afirma, en su relato fáctico, que el Sr. Leovigildo golpeó a la víctima con un objeto contundente de cristal, objeto cuya descripción no consta, pues la víctima no lo vio, ausencia de descripción que, aunque pudiera llevarnos incluso a plantearnos su calificación como de instrumento peligroso por cuanto desconocemos sus concretas características, sí que refleja su composición, cristal, y si bien es cierto que, ex ante, cualquier objeto de cristal puede merecer la calificación de instrumento peligroso por su potencialidad lesiva, también se observa que la sentencia dictada relata un único golpe con dicho objeto en la parte izquierda de la cabeza, a la altura de la oreja, y tampoco refleja un resultado lesivo de especial gravedad pues ni siquiera detalla, en el tratamiento médico seguido, los puntos de sutura que requirió, constando que las heridas precisaron para su sanidad 15 días, tres de ellos impeditivos y otro de hospitalización, extremo que no aclara ni el informe médico forense (que valora la secuela de perjuicio estético en un único punto) ni tampoco en el informe inicial de lesiones. Además, también se observa que el perjudicado no reclamó nada por estos hechos pues expuso que lo único que quería era no tener problemas, y todo lo expuesto nos lleva a considerar que ni la intensidad de la conducta del Sr. Leovigildo ni el concreto resultado producido son merecedores de la respuesta punitiva agravada prevista en el artículo 148.1º del Código Penal , lo que nos lleva a imponer, dentro de la mitad superior de la prevista en el artículo 147 del Código Penal , al concurrir una agravante, pero valorando también el uso de dicho objeto, una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al otro recurrente, el Sr. Pedro , teniendo en cuenta su concreta participación en los hechos, pues el golpe más fuerte lo propinó el otro acusado, pero valorando también que fueron dos los que golpearon a la víctima y que hubo dos episodios, se estima más adecuada y proporcionada a las concretas circunstancias concurrentes, pues el acusado carece de antecedentes penales, la imposición de una pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LE.Criminal, se declaran las costas causadas de oficio.

En atención a lo expuesto, su recurso debe ser parcialmente desestimado.

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representación procesales de D. Pedro y D. Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona en fecha 14 de mayo de 2012 , en el sentido de imponer D. Pedro una pena de prisión de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a D. Leovigildo una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de pronunciamientos que se contienen en la sentencia dictada, con declaración de las costas causadas de oficio.

Notificar la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.