Sentencia Penal Nº 568/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 164/2016 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0011865
Procedimiento Abreviado 164/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 6623/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VEINTITRÉS
SENTENCIA Nº 568/17
MAGISTRADOS SRES:
DÑA. MARÍA ADORACIÓN RIERA OCÁRIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ (Ponente)
En Madrid, a 23 de octubre de 2017.
La Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto en juicio oral y público la
causa Procedimiento Abreviado núm. 6623/2011, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid,
por un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada y un delito societario de falseamiento de
cuentas sociales. Se ha dirigido la acusación contra D. Prudencio , mayor de edad, natural de Ceuta, nacido el
NUM000 de 1951 y sin antecedentes penales en la fecha de autos, y contra Dª. Leocadia , como responsable
civil a título de partícipe lucrativo. Les ha asistido la letrada Dª. Francisca Cobos Gil. Han sido acusación
particular D. Juan Luis , asistido por el letrado D. José Luis Sánchez Martínez, y la entidad mercantil 'Donkasa
Centro, S.A.', asistida por el letrado D. Rubén Castejón Blanca. Ha intervenido el Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ, quien expone el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada los días 3, 4 y 5 de mayo y 19 de junio de 2017, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de D. Damaso , Dª.

Leocadia , D. Juan Luis , Dª. Ángeles , Dª. Fátima , D. Inocencio , D. Pascual , D. Jose Augusto y Dª. Rebeca ; e informes periciales de Dª. Ana , D. Ángel y D. Edemiro ; D. Ildefonso y D. Pablo ; y D. Jose Pablo .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal (en su redacción dada por la LO 15/2003), en relación con los arts. 250.1.5 º y 74 del mismo texto legal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, D. Prudencio , y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses, a razón de 15 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y costas. Por último, que indemnizara a 'Donkasa Centro, S.A.' en la cantidad de 261.746,54 euros, más los intereses legales. Como responsable civil a título de partícipe lucrativo deberá responder Dª. Leocadia por la misma cantidad que el acusado: 261.746,54 euros.



TERCERO.- La acusación particular ejercida por la entidad 'Donkasa Centro, S.A.', en sus conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada, prevista y castigada en el art. 252 del C. Penal , en relación con los arts. 250.1.5 º y 6 º y 74.1 del mismo texto legal , y un delito societario de falsedad de cuentas anuales, regulado en el art. 290 del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, D. Prudencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión y una multa de diez meses, a razón de quince euros diarios, por el primer delito, y tres años de prisión por el segundo delito, además de la pena accesoria en ambos casos de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de las costas procesales.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, interesó que se declare la nulidad de la compraventa formalizada en escritura pública otorgada el día 14 de septiembre de 2015 ante el Notario de Madrid D. Ángel Benítez- Donoso Cuesta bajo el nº 2.509 de su protocolo en relación con la finca registral nº NUM001 del Registro de la propiedad de Conil de la Frontera, así como la nulidad y cancelación de la inscripción registral de dicha finca a favor de Dª. Leocadia y cualesquiera otras inscripciones posteriores que pudieran existir, restableciendo así la titularidad registral de la antedicha firma a favor de 'Donkasa Centro, S.A.', y que se condene conjunta y solidariamente al acusado D. Prudencio y a la partícipe a título lucrativo Dª. Leocadia al pago de los intereses legales devengados respecto de la cantidad de 261.786,54 euros objeto de apropiación desde la comisión de los hechos delictivos y que se concretarán en ejecución de sentencia. Y alternativamente, que se condene solidariamente a D. Prudencio y a Dª. Leocadia a indemnizar a 'Donkasa Centro, S.A.' en la cantidad de 261.786,54 euros en concepto de daños y perjuicios más los intereses legales devengados desde la comisión de los hechos delictivos y que se concretarán en ejecución de sentencia.

La acusación particular ejercida por D. Juan Luis , en sus conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada, prevista y castigada en el art. 252 del C. Penal , en relación con los arts. 250.1.5 º y 6 º y 74.1 del mismo texto legal , y un delito societario de falsedad de cuentas anuales, regulado en el art. 290 del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, D. Prudencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión y una multa de diez meses, a razón de quince euros diarios, por el primer delito, y tres años de prisión por el segundo delito, además de la pena accesoria en ambos casos de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de las costas procesales.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, interesó que se declare la nulidad de la compraventa formalizada en escritura pública otorgada el día 14 de septiembre de 2015 ante el Notario de Madrid D. Ángel Benítez- Donoso Cuesta bajo el nº 2.509 de su protocolo en relación con la finca registral nº NUM001 del Registro de la propiedad de Conil de la Frontera, así como la nulidad y cancelación de la inscripción registral de dicha finca a favor de Dª. Leocadia y cualesquiera otras inscripciones posteriores que pudieran existir, restableciendo así la titularidad registral de la antedicha firma a favor de 'Donkasa Centro, S.A.', y que se condene conjunta y solidariamente al acusado D. Prudencio y a la partícipe a título lucrativo Dª. Leocadia al pago de los intereses legales devengados respecto de la cantidad de 261.786,54 euros objeto de apropiación desde la comisión de los hechos delictivos y que se concretarán en ejecución de sentencia. Y alternativamente, que se condene solidariamente a D. Prudencio y a Dª. Leocadia a indemnizar a 'Donkasa Centro, S.A.' en la cantidad de 261.786,54 euros en concepto de daños y perjuicios más los intereses legales devengados desde la comisión de los hechos delictivos y que se concretarán en ejecución de sentencia.



CUARTO.- La defensa del acusado y de la partícipe por título lucrativo solicitó la libre absolución.

H E C H O S P R O B A D O S Se declara probado que el acusado, D. Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en la fecha de los hechos administrador de hecho del Grupo Donkasa, que se hallaba integrado, entre otras, por las sociedades 'Donkasa Centro, S.A.', 'Donkasa 10, S.L.' y 'Promotora de Centros Comerciales y Recreativos, S.L.', entidades en las que el acusado actuaba con un poder general que le había otorgado D. Juan Luis , socio mayoritario de las mismas.

Además, el acusado era administrador único y propietario de la entidad 'Ingeniería Jurídica y Financiera, S.L.'.

En septiembre de 2005, el acusado, aprovechando su situación en el grupo empresarial, perpetró los siguientes hechos: A) El 15 de septiembre de 2005 el acusado recibió de D. Damaso cuatro cheques al portador con cargo a la cuenta nº NUM002 de la entidad Banco Santander por un valor total de 56.000 euros como pago del precio pendiente de la vivienda adquirida por éste a 'Donkasa Centro, S.A.' en el año 2002, vivienda sita en el conjunto residencial DIRECCION000 en la localidad de Conil de la Frontera (Cádiz).

Ese dinero nunca fue ingresado en 'Donkasa Centro, S.A.' como pago de la referida vivienda, sino que se ingresó como parte del precio de la vivienda que la esposa del acusado, Dª. Leocadia , adquirió en el año 2005 en el mismo conjunto residencial.

De esta manera, Dª. Leocadia , aunque no tenía conocimiento de la fuente de las cantidades obtenidas indebidamente por su marido, se benefició personalmente de la cantidad de 56.000 euros.

B) El día 22 de septiembre de 2005 el acusado ordenó transferir 24.040,48 y 181.746,06 euros desde la cuenta de 'Donkasa Centro, S.A.' a las cuentas bancarias de 'Donkasa 10, S.L.' y 'Promotora de Centros Comerciales y Recreativos, S.L', respectivamente. El día 23 de septiembre de 2005 ordenó emitir un cheque al portador con cargo a la cuenta bancaria nº NUM003 de Banco Santander, de la que era titular 'Donkasa 10, S.L.' por un valor de 24.040,48 euros, y dos cheques al portador con cargo a la cuenta bancaria NUM004 de la misma entidad, de la que era titular 'Promotora de Centros Comerciales y Recreativos, S.L' por un valor de 122.528,34 y 59.217,72 euros, respectivamente. El importe de los tres cheques sumaba el mismo valor que las cantidades transferidas el día anterior.

El acusado, actuando en su propio beneficio, ingresó el primero de dichos cheques en la cuenta bancaria nº NUM005 , abierta en la entidad BBVA. Los cheques restantes los ingresó en la cuenta bancaria nº NUM006 , de la entidad BANKIA. Las dos cuentas estaban abiertas a nombre de la sociedad 'Ingeniería Jurídica y Financiera, S.L.' Posteriormente, con el fin de ocultar dichas operaciones, el acusado ordenó que los cheques se imputaran en la contabilidad de la empresa como pagos en la cuenta de acreedores diversos y en las cuentas de los proveedores 'J4 Club, S.A.' y D. Tomás .

Fundamentos

I. Sobre los hechos Los hechos reseñados en el apartado A) constan acreditados, en primer lugar, mediante la prueba documental que figura en la causa. En efecto, en los folios 33 a 36 se ubican las copias de los cuatro talones al portador por un valor total de 56.000 euros que fueron entregados por D. Damaso al acusado. Y en los folios 40 a 50 se ubica el contrato de compraventa de la vivienda adquirida por éste. Y en los folios 1223 a 1232, se ubica la escritura de compraventa de la vivienda adquirida por Dª. Leocadia .

También se han tenido en cuenta las manifestaciones del propio acusado en la vista oral, en las que reconoce que recibió dichos cheques, si bien justifica la transacción como una operación al margen de la compraventa de la vivienda del Sr. Damaso . Según su versión, éste necesitaba dinero en efectivo, y él, a modo de favor personal, le entregó 56.000 euros en metálico a cambio de los cheques, lo que en modo alguno consta probado.

En efecto, el testigo D. Damaso relató en la vista oral que entregó dichos talones como parte del precio de la vivienda que adquirió a Donkasa Centro en el año 2002.

Por otra parte, tanto el acusado como el testigo D. Juan Luis han reconocido que, la sociedad Donkasa Centro, manejaba importantes cantidades de dinero 'B', lo que explicaría la diferencia de 56.000 euros que, según la defensa del acusado, existiría entre el contrato privado y la escritura pública de compraventa de dicha vivienda.

En otro orden de cosas, el informe pericial de Ernst & Young (folios 80 a 129 de la causa), ratificado en la vista oral del juicio, acredita que los cheques recibidos por el acusado de manos de D. Damaso , fueron entregaron en Donkasa Centro como pago de parte del precio de la vivienda adquirida por Dª. Leocadia .

Los hechos que se describen en el apartado B) se consideran probados, en primer lugar, mediante el informe pericial prestado por los peritos de la empresa Ernst & Young (folios 80 a 129 de la causa), ratificado en la vista oral del juicio, que acredita cómo el acusado elaboró y ejecutó un plan para apropiarse de fondos de Donkasa Centro. Para ello, ordenó transferir dos elevadas cantidades de dinero a otras empresas del mismo grupo, sin conocimiento del socio mayoritario, D. Juan Luis , para luego ingresarlo en sus propias cuentas a través de tres cheques al portador. Además, para ocultar el desvío de fondos, ordenó contabilizar los cheques como pagos a distintos proveedores y acreedores.

En igual sentido se ha manifestado la testigo Dª. Ángeles , secretaria de Donkasa Centro, en su declaración en la vista oral del juicio. La testigo reconoció encargarse de la emisión de los cheques para el pago de facturas, siempre bajo la dirección del acusado. Manifestó además que uno de los cheques emitidos el 22 de septiembre fue contabilizado en la cuenta de un proveedor, D. Tomás , por indicación directa del acusado.

Frente a estas pruebas y a la documentación bancaria y empresarial que obra unida a la causa, en la que se constata la emisión de tales cheques (folios 54, 1269 y 1270 de la causa) y el ingreso del dinero en las cuentas bancarias de la entidad Ingeniería Jurídica y Financiera (folios 522 y 546 de la causa), el acusado pretende autoexculparse con argumentos que carecen de consistencia.

En efecto, al observar las alegaciones del acusado, se aprecia que casi todo su discurso argumental va dirigido a demostrar que D. Juan Luis conocía y asumía el cobro de los cheques, pues había un acuerdo entre ambos sobre su retribución mediante la adjudicación gratuita de inmuebles de la promotora.

En virtud de dicho acuerdo, que el acusado precisa que nace del propio Sr. Juan Luis , las esposas de ambos socios adquirieron tres viviendas dentro del conjunto residencial DIRECCION000 cuya promoción desarrollaba Donkasa Centro en la localidad de Conil de la Frontera (Dª. Rebeca , esposa del Sr. Juan Luis , las viviendas nº NUM007 y nº NUM008 , por un importe total de 540.198,68 euros, y Dª. Leocadia , esposa del acusado, la vivienda nº NUM009 , por un importe de 205.786,54 euros).

Para corroborar la versión del acusado, la defensa ha hecho especial hincapié en que las viviendas adquiridas por Dª. Rebeca no han sido abonadas y que con el dinero de las sociedades del Grupo Donkasa se han abonado deudas del Sr. Juan Luis . Efectivamente, en la causa constan cuatro informes periciales (dos emitidos por el economista D. Jose Pablo y dos emitidos por la empresa KPMG), ratificados en la vista oral del juicio, en los que se especifica que el importe de las viviendas nº NUM007 y nº NUM008 del conjunto residencial DIRECCION000 no han sido abonadas por la compradora, sino que el crédito es considerado primero como de dudoso cobro y después como incobrable. También se especifica que con fecha 3 de diciembre de 2001, el Sr. Juan Luis , a través de la sociedad Orellana 2000, adquirió participaciones de una sociedad inmobiliaria denominada Oasis Proyectos e Inversiones con fondos provenientes de diversas empresas del Grupo Donkasa. Posteriormente, entre los años 2003 y 2007, la sociedad Promotora de Centros Recreativos y Comerciales se habría hecho cargo de las deudas con la Hacienda Pública de la empresa Construcciones KA, de la que el Sr. Juan Luis era administrador único. Asimismo, en el mes de agosto de 2007, el Sr. Juan Luis , a través de la sociedad Orellana 2000, adquirió unos inmuebles propiedad de Promotora de Centros Recreativos y Comerciales y Donkasa Centro por importe de 600.001 euros y 100.004 euros, respectivamente. Por último, durante el año 2006, el Sr. Juan Luis habría utilizado dinero de Donkasa 10 para realizar unas obras en una finca de su propiedad.

El argumento nuclear del acusado quiebra, sin embargo, en tres puntos sustanciales. En primer lugar, el socio mayoritario, D. Juan Luis , negó en el juicio la versión del acusado. En segundo lugar, porque, como pusieron de manifiesto los peritos de Ernst & Young en la vista oral del juicio, las dos operaciones de venta de dichas viviendas son sustancialmente distintas: en una hay movimientos de fondos (la de la vivienda nº NUM009 ), mientras que en la otra no los hubo (viviendas nº NUM007 y nº NUM008 ). Y en tercer lugar, porque el acusado no sólo se apropió de una suma igual a la que había abonado su esposa por la vivienda nº NUM009 del conjunto residencial DIRECCION000 , sino también del importe de los cuatro talones que había recibido de D. Damaso .

Además, los supuestos pagos de deudas personales de D. Juan Luis con dinero de las empresas del Grupo Donkasa, tampoco acreditan por sí mismos la existencia de un pacto sobre la adjudicación de viviendas gratuitas entre los socios.

Por otra parte, el acusado niega ser administrador de hecho de la entidad. Sin embargo, el acusado ejerció estas facultades de hecho, llegando a ostentar la disponibilidad o gestión de los fondos de la sociedad (ordenar transferencias, pagos e imputaciones contables), como confirmó la testigo Dª Ángeles en la vista oral. En este mismo sentido, D. Juan Luis afirmó en la vista oral del juicio que ambos mantenían una larga amistad y debido a ello durante años el acusado gozó de la plena confianza del Sr. Juan Luis , quien lo incorporó a sus empresas y le otorgó plenitud de facultades para administrar la promotora. Además, el propio acusado reconoció que ordenó la emisión de los cheques al portador por valor de 205.786,55 euros, lo que implica una capacidad de gestión de los fondos de la empresa.

Finalmente, debemos dejar constancia de las declaraciones prestadas por algunos testigos que, sin embargo, no fueron relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

Es el caso de Dª. Fátima , encargada, entre 2005 y 2006, de la auditoría de Donkasa Centro, quien manifestó que solo trataba con Felisa , contable de Donkasa Centro, y con el acusado. También manifestó que en el proceso de auditoría es normal el envío de cartas a proveedores y clientes para comprobar datos; es lo que se llama circularizar. En 2006, el acusado se negó a que se hiciese esto con varios proveedores.

También de D. Inocencio , que intervino en la liquidación de las sociedades del Grupo Donkasa, y D. Aureliano , administrador de Orellana 2000, que manifestaron que D. Juan Luis tenía un crédito contra Donkasa Centro y Orellana 2000 de más de dos millones de euros.

Dª. Rebeca , esposa del Sr. Juan Luis , y Dª. Leocadia , esposa del acusado, reconocieron que desconocían todo lo relativo al pago de las viviendas que adquirieron, pues, según manifestaron, de las cuestiones económicas se ocupaban sus respectivos esposos.

Caso aparte es la declaración del testigo D. Jose Augusto , administrador legal de Donkasa Centro, quien corroboró la versión del acusado. Sin embargo, el propio testigo reconoció su enemistad con el Sr. Juan Luis y que, en un juicio anterior, había declarado en sentido opuesto. Así las cosas, no podemos otorgar credibilidad a esta declaración, desconociéndose los motivos que le llevan a hacerla.

II. Fundamentos de derecho
PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal (en su redacción dada por la LO 15/2003), en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del mismo texto legal .

Sobre el delito de apropiación indebida y las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal , las SSTS 47/2009, de 27-1 ; 625/2009, de 16-6 y 732/2009, de 7-7 , argumentan en estos términos: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.' 'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art.

252 CP y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.' 'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido.' En la premisa fáctica de esta sentencia se describen dos episodios: el primero, consistente en que el acusado se apropió del importe de cuatro cheques al portador por un valor total de 56.000 euros que le fueron entregados por D. Damaso como pago de la vivienda adquirida por éste a 'Donkasa Centro' en el año 2002, sin que ese dinero entrara en las cuentas de ésta en tal concepto. Y un segundo episodio, consistente en que el acusado se apropió de 205.786,55 euros de 'Donkasa Centro', para lo cual ordenó transferir 24.040,48 y 181.746,06 euros desde la cuenta bancaria de ésta a las cuentas bancarias de 'Donkasa 10' y 'Promotora de Centros Comerciales y Recreativos' y después ordenó a través de éstas emitir tres cheques al portador cuyo importe sumaba el mismo valor que las cantidades transferidas; cheques que ingresó en las cuentas bancarias de la sociedad 'Ingeniería Jurídica y Financiera', de la que el acusado era administrador único y propietario.

En los dos casos es claro que el acusado dispuso del dinero de 'Donkasa Centro' de forma definitiva, sin que personalmente lo haya devuelto a pesar de haber transcurrido ya varios años desde el último acto dispositivo sin retorno.

2. De otra parte, no suscita complejidad alguna la subsunción de la conducta del acusado en la figura del delito continuado.

Según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23- 6 ; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras) los requisitos de la continuidad delictiva son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

En el presente caso, las acciones imputadas al mismo sujeto, obedecen a un sólo designio, disponer del dinero de la empresa Donkasa Centro para fines ajenos al giro de la empresa.

La ejecución del plan preconcebido, que aisladamente considerado integraría dos delitos de apropiación indebida, se ha realizado de forma lo suficientemente separada en el tiempo -más de una semana-, como para que sea imposible considerarlas integradas en una sola acción delictiva.

Ese dolo inicial, plasmado en dos operaciones distanciadas en el tiempo, es lo que inevitablemente nos lleva a estimar la concurrencia de un delito continuado.

3. Por otra parte, el montante defraudado (261.746,54 euros) permite alcanzar la agravación contemplada en el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal entonces vigente (hoy 250.1.5º).

4. Por lo demás, no cabe cuestionar la compatibilidad de la agravación de la apropiación indebida por razón de la cuantía con la aplicación de la norma del delito continuado, por cuanto las sumas de dinero de las que se apropió el acusado superan ostensiblemente el subtipo agravado del artículo 250.1.6º entonces vigente (hoy 250.1.5º). Es decir, que cualquiera de ellas separadamente y sin necesidad de sumarla con la otra cumplimentan el subtipo de especial gravedad por razón de la cuantía, de ahí que no se infrinja el principio 'non bis in ídem' al aplicar conjuntamente el referido subtipo y la agravación del delito continuado ( SSTS 2- V-1994, 3-IV-1996 , 21-III-2000 y 30-IV-2001 ).

5. Lo que no cabe, sin embargo, es la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º: abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o que aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Como recuerda la STS de 19-4-2017 , 'la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de relaciones personales del art. 250.1.7º del C. Penal ( art. 250.1.6 desde la LO 5/2010 ), si bien contempla el grado de especial vinculación entre el autor y la pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( SSTS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio , entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

La traslación de esta doctrina al supuesto enjuiciado descarta totalmente la aplicación del art. 250.1.7º del C. Penal . En efecto, el Sr. Juan Luis afirmó en la vista oral del juicio que ambos mantenían una larga amistad y debido a ello durante años el acusado gozó de la plena confianza del querellante, quien lo incorporó a sus empresas y le otorgó plenitud de facultades para administrar la promotora. El acusado ejerció de hecho tales facultades, llegando a ostentar la disponibilidad o gestión de los fondos de la sociedad (ordenar transferencias, pagos e imputaciones contables). Sin embargo, abusó finalmente de tal confianza hasta el punto de apropiarse de dinero de la sociedad. Pero no aparece ningún plus en la ruptura de la confianza, del que se sirviera el acusado para poder consumar su defraudación. Contando con la credibilidad personal que llevaba a que se le tolerara la disposición de los fondos, la apropiación estaba sometida a que superara la supervisión y control que ejercían un administrador legal de la entidad, unos empleados administrativos que contabilizaban los cobros y pagos de la sociedad, y una contabilidad que dejaba reflejo de cada una de las operaciones dinerarias; elementos que se superó con argucias, engaños y trampas, sin que para desplegarlas el recurrente se sirviera para ello de la posición ventajosa que pudiera derivar de un plus de confianza basado en una leal o especial relación personal.



SEGUNDO.- Las acusaciones particulares imputan también al acusado un delito de falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad del art. 290 del C. Penal .

Como nos recuerda la STS 655/2010, de 13-7 , 'el tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'.

El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según en art. 172 , 'las cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que 'otros documentos', de acuerdo con su art. 171, se incluirán el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'. El informe de auditoría a que alude el art. 208 LSA podrá servir de elemento probatorio para este delito. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.

Para la STS 1458/2003 de 7-11 , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas...'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico', no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

Según la STS 1217/2004 de 2-11 , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto a la conducta típica 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

En el caso presente, con el fin de ocultar la apropiación del dinero, el acusado ordenó que los cheques se imputaran en la contabilidad de la empresa como pagos en la cuenta de acreedores diversos y en las cuentas de los proveedores 'J4 Club, S.A.' y D. Tomás . Sin embargo, no se ha acreditado que esta acción falsaria evite conocer la verdadera situación de la sociedad. En efecto, preguntados en la vista oral por esta cuestión, los peritos de Ernst & Young manifestaron que no podían afirmar si la contabilidad ficticia de los talones había alterado la imagen fiel y exacta del patrimonio social.

Finalmente, llama la atención a este Tribunal cómo puede sostenerse la existencia del delito societario mencionado cuando el propio querellante ha reconocido con absoluta naturalidad el manejo de dinero negro en la sociedad Donkasa Centro. La defensa de la realidad contable y de su proyección exterior en una contabilidad ortodoxa, respetuosa con la verdad económica y ajustada a los parámetros legales y mercantiles exigibles por la normativa aplicable, colisiona frontalmente con la posición procesal que sostiene acusación por un delito que precisamente no tolera la llevanza paralela de cuentas ocultas, cuya entidad desconocemos (lógicamente) pero que sí era indudablemente conocida por los socios. No resulta admisible en Derecho que quien admite y reconoce que durante años manejaba con toda naturalidad dinero negro en importantes cantidades, acuse ahora a su socio de falsear la realidad de las cuentas falseando de este modo la imagen fiel de la sociedad.

Ello es lo que se llama aplicar dos varas distintas de medir, en este caso dos interpretaciones jurídicas, para un mismo supuesto fáctico, lo cual dice muy poco sobre la ecuanimidad y objetividad del argumento de las acusaciones particulares.

Procede, en consecuencia, un fallo absolutorio con respecto a esta infracción.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo. Y en cuanto a la individualización de la pena, se considera ajustada a derecho la imposición de cuatro años de prisión y una multa por tiempo de 7 meses, con una cuota diaria de 20 euros.

Para cuantificar la pena se ha atendido al valor de la suma total apropiada y al número de las acciones que constan individualizadas dentro del delito continuado. Sin que, en otro orden de cosas, se hayan apreciado circunstancias personales que permitan exacerbar la pena por razones específicas de prevención especial.

De otra parte, debe aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en vista de lo que dispone el art. 56 del C. Penal .



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y ss. y 116 del C. Penal el acusado indemnizará a Donkasa Centro en la cantidad de 261.746,06 euros.

Dª Leocadia es partícipe a título lucrativo del delito cometido por D. Prudencio , siendo beneficiaria de la cantidad de 56.000 euros, importe de los talones entregados por D. Damaso al acusado, que deben reintegrarse al patrimonio de la entidad querellante, pues dicha cantidad fue destinada al pago de la vivienda de la Sra. Leocadia .

Sin embargo, no ocurre lo mismo en el caso de los cheques emitidos con cargo a las cuentas de 'Donkasa, 10' y 'Promotora de Centros Comerciales y Recreativos', pues dichos cheques fueron ingresados en las cuentas de la entidad 'Ingeniería Jurídica y Financiera, S.L.', de la que el acusado era administrador único y propietario.

Finalmente, no procede en este caso decretar la nulidad de la escritura de compraventa de la finca adquirida por Dª Leocadia , pues el perjuicio no es sino el importe de los fondos societarios apropiados, lo que es ajeno a la operación de compraventa -que las acusaciones particulares no califican de ilegítima, fraudulenta o falsaria- con la que se enmarañan las actuaciones de apoderamiento de los caudales de la empresa.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito ( art. 123 del C. Penal ), incluyéndose en el presente caso las de la acusación particular en la proporción correspondiente a la condena. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS 1731/1999, de 9-12 ; 1458/2004, de 10-12 ; 879/2005, de 4-7 ; y 993/2006, de 6-10 , entre otras muchas), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Prudencio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal (en su redacción dada por la LO 15/2003), en relación con los arts. 250.1.6 y 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de siete meses, con una cuota diaria de veinte euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad 'Donkasa Centro, S.A.' en la cantidad de 261.746,06 euros, así como los intereses obtenidos de la misma.

Dª Leocadia responderá civilmente y de manera solidaria con el condenado hasta la cantidad de 56.000 euros, así como los intereses obtenidos de la misma.

De otra parte, absolvemos al acusado D. Prudencio del delito de falseamiento de las cuentas anuales que se le imputa por las acusaciones particulares.

En cuanto a las costas procesales, se le impone la mitad al acusado, declarándose de oficio la otra mitad, incluyéndose en la referida proporción las correspondientes a las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado al tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a .Doy fe.