Sentencia Penal Nº 568/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2737/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDUIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA .
Rollo 2737/2017
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Dos Hermanas
PA: 45/2015
SENTENCIA Nº 568/17
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ.
D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ
Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ.
En la ciudad de Sevilla a 5 de diciembre de 2017.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en
juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública.
Han sido partes:
- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Luis Carlos Rodríguez León.
- El acusado Roberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1981, hijo de Simón
y Sandra , representado por el procurador D. Luis Rosell Martín y defendido por el letrado D. Eduardo Arribas
Benítez.
Ha sido ponente la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, incoándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, celebrado el día 28 de noviembre de 2017, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cinco años de prisión y multa de 120 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Sobre las 2,30 horas del día 23 de noviembre de 2014 agentes de la Policía Nacional que se encontraban de servicio en la zona, advirtieron que en la carretera N IV a la altura del Centro de Salud San Agustín, en término municipal de Dos Hermanas, se encontraban detenidos dos vehículos en paralelo, observando cómo entre el conductor de uno de los vehículos, marca Nissan, modelo Navara, que identificado resultó ser Roberto y el copiloto del otro se producía un acto rápido de intercambio que resultó ser una entrega de droga por parte del acusado. Interceptado éste por los agentes le realizaron un cacheo superficial, encontrando que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón 4 envoltorios de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 1,28519 gramos y una pureza del 25,38% y 7 envoltorios de una sustancia que, analizada, resultó ser MDMA con un peso neto de 2,6869 gramos y una pureza del 28.07%. En el bolsillo izquierdo del pantalón llevaba 40 euros en un billete de 20, uno de 10 y dos de 5.

El acusado portaba la referida sustancia para su transmisión, onerosa o gratuita, a terceras personas.

El total de la droga intervenida alcanza en el mercado ilícito la suma total de 150,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal inciso primero en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Es autor el acusado Roberto .

Ninguna cuestión plantea la posesión por el acusado en el momento en que fue interceptado por agentes de la Policía Nacional de 7 envoltorios que contenían MDMA, con un peso neto de 2,6869 gramos y una riqueza del 28.07% y otros 4 envoltorios que contenían cocaína, con un peso neto de 1,28519 gramos y una riqueza del 25.38%. Así resulta del propio reconocimiento de los hechos que en este punto realiza el acusado y del testimonio prestado en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 que narran con detalle y de forma concorde las circunstancias en que se produjo su interceptación y posterior detención.

El peso y naturaleza de la sustancia intervenida resulta del informe emitido por el laboratorio de estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, obrante al folio 36 de las actuaciones y en ningún momento impugnado por la defensa. Por lo demás, ninguna duda ofrece ni se ha discutido que la cocaína está incluida en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, y es proclamada jurisprudencialmente, de forma absolutamente unánime, como sustancia que causa grave daño a la salud.

De igual forma es doctrina pacífica y reiterada de la Sala Segunda del TS, la que considera al MDMA como droga gravemente perjudicial para la salud ( SSTS 995/1997, de 1 de julio , 2039/1994, de 23 de noviembre , 1285/2000, de 10 de julio y 748/2002, de 23 de abril , entre otras muchas.) De otra parte, la intención de destino al tráfico de la droga poseída e incluso la realización por el acusado de un acto concreto de venta deriva de los siguientes datos: 1.- Del testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Policía Nacional Nº NUM002 y NUM003 sobre el acto de intercambio presenciado en relación con las manifestaciones espontáneas que el propio acusado realizó a los agentes, a quienes manifestó que se dedicaba a vender la droga, llegando incluso a indicar el precio de venta de cada envoltorio.

Una constante jurisprudencia, de la que pueden servir de ejemplo las sentencias 25/2005, de 21 de enero (FJ. 4 º), 418/2006, de 12 de abril (FJ. 6 º), 292/2012, de 11 de abril (FJ.

3º) o la más reciente 597/2017 de 24 de julio, viene entendiendo que no hay inconveniente en admitir como prueba válida para enervar la presunción de inocencia el testimonio de referencia - de audito proprio - de los funcionarios policiales que hayan recibido una manifestación espontánea del acusado confesando su autoría del delito; testimonio que será admisible tanto para suplir el silencio del acusado en juicio como para refutar su declaración exculpatoria en tal acto.

En puridad, el testimonio policial en estos casos es solo de referencia en cuanto al hecho referido en la manifestación del acusado, pero es directo en cuanto a la propia realidad de esa manifestación, a su contenido y a las circunstancias en que se produjo. Estas, a su vez, descartan que en esas condiciones se ponga en riesgo el derecho fundamental a la no autoincriminación del artículo 24.2 de la Constitución , puesto que lo que este prohíbe, como subraya la jurisprudencia citada, 'es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales'.

Ahora bien: para que esta vía probatoria sea admisible sin cercenar los derechos del imputado a la no autoincriminación y a la asistencia letrada y sin abrir un portillo a posibles prácticas policiales irregulares es preciso ser rigurosos a la hora de perfilar el concepto de 'manifestación espontánea'. En concreto, y por lo que aquí interesa, conviene subrayar que para que pueda hablarse de espontaneidad es preciso que la manifestación autoinculpatoria se produzca a iniciativa propia y exclusiva del imputado y en un contexto que no constituya formal o materialmente un interrogatorio policial, de manera que la supuesta manifestación espontánea se convierta en una respuesta a una pregunta directamente incriminatoria formulada por la policía en un ambiente dominado y controlado por ésta.

Pues bien, hemos contado en el acto del juicio oral con el testimonio prestado por los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 que oyeron las manifestaciones del acusado y relatan, de forma concorde, las circunstancias en que éstas se produjeron. Ambos afirman que se encontraban realizando labores propias de su función por la carretera NIV, en término municipal de Dos Hermanas, cuando pudieron observar dos vehículos parados en paralelo y cómo entre el conductor de uno de los vehículos - identificado resultó ser el ahora acusado- y el copiloto del segundo vehículo se producía, a través de las ventanillas de los respectivos vehículos, un intercambio rápido. Consiguieron interceptar el vehículo conducido por el acusado, encontrando al realizarle un cacheo superficial que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón once envoltorios conteniendo la sustancia a que ya nos hemos referido y 40 euros en cuatro billetes. Afirma el agente NUM002 que le preguntaron por la razón por la que portaba la droga, momento en que éste les manifestó que se estaba dedicando a venderla para sufragar sus propios gastos, llegando a indicarles el precio de venta de una papelina. El agente NUM003 , por su parte, afirma que ante el hallazgo de la droga, le preguntaron qué explicación daba a ello, confirmando las manifestaciones que éste efectuó. No se trata, por tanto, de ninguna manifestación efectuada ante una pregunta directamente incriminatoria realizada por la policía pues es obvio que ante la petición de explicación de los agentes, las respuestas del acusado podían haber sido muchas y variadas.

Ninguna razón existe para dudar de la credibilidad del testimonio que prestan los agentes, no constando ninguna relación precedente con el acusado, animadversión personal ni interés especifico en su condena y la manifestación que éste les realizó sobre el destino de la droga que portaba es perfectamente congruente con el acto de intercambio que los agentes pudieron observar y con la intervención en su poder, entre otros, de un billete de 20 euros y otro de 5 ( 25 euros) que fue precisamente el precio de venta de cada envoltorio que indicó a los agentes. Es de destacar que en ningún momento, ni ante la policía, ya detenido e informado de sus derechos, ni ante el juez instructor, manifestó que lo que la policía había presenciado había sido un acto de compra de droga por su parte, facilitando en tal caso la identidad de la persona que le había realizado la venta e incluso aportando el registro de la llamada que afirmó realizada al presunto vendedor momentos antes.

En estas circunstancias, las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado a los agentes de policía sobre el destino de la droga que portaba con detalles tan concretos como el precio de venta de una papelina en unión del propio acto de intercambio que los agentes relatan nos lleva a concluir que lo que éstos presenciaron fue precisamente un acto de venta de sustancia estupefaciente por parte del acusado y que la droga que éste portaba estaba destinada a su entrega a terceras personas.

2.- Esta convicción se refuerza sí atendemos a la clase y variedad de la droga ocupada y su distribución en unidades aptas para la venta así como al dinero intervenido, 40 euros en un billete de 20, un billete de 10 y dos de 5. Al acusado le fueron intervenidas dos clases distintas de droga y distribuidas en once papelinas; lo que no resulta, en principio, por su mayor precio, la forma lógica de comprar la droga destinada al autoconsumo inmediato. A ello se une la falta de acreditación de la capacidad adquisitiva del acusado para la compra de una droga por la que afirma pagó unos 150 euros, pues si bien es cierto que el informe de vida laboral aportado por su propia defensa en el acto del juicio oral pone de relieve que en la fecha de los hechos (23/11/2014) el acusado se encontraba de alta en la empresa Conforser Andalucía SL, consta que a la fecha de alta en esta empresa (15/9/2014) llevaba un largo periodo de tiempo desempleado sin percibir ningún tipo de prestación (desde 11/6/2012), no acreditando, lo que le hubiera resultado fácil, que la cuantía de los ingresos que percibía le permitía la compra que dice efectuada; máxime sí tenemos en cuenta que en una proyección mensual de sus consumos ( ante el juez instructor afirmó consumir un gramo o gramo y medio diario de cocaína y MDMA cuando va de fiesta) superaría los 1.000 euros.

3.- Afirma el acusado que la droga poseída estaba destinada a su consumo, llegando a manifestar en el acto del juicio oral - así dijo- que la compró para tomarla él e invitar a sus amigos, a todos los del cumpleaños que aquella noche celebraban.

Aún cuando admitamos su condición de toxicómano en la fecha de los hechos, no podemos obviar que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en tal caso habrán de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras). Y son precisamente estas circunstancias, a las que ya hemos hecho referencia, las que nos han permitido concluir no solo que el destino de la droga intervenida al acusado era su entrega a terceras personas sino incluso que el momento en que fue interceptado acababa de realizar un acto de venta.

A mayor abundamiento e incluso sí admitiéramos la tesis del acusado (la droga estaba destinada a su consumo y a invitar a sus amigos, a todos los del cumpleaños) nos encontraríamos ante un acto de donación, considerado por la jurisprudencia, salvo supuestos excepcionalísimos que no son del caso, como uno de los actos que favorecen o facilitan su consumo, subsumible por consiguiente en el tipo que se describe y castiga en el art. 368 CP ( en tal sentido, por ejemplo, ATS 675/2017 de 6 de abril ) Y no existe, desde luego, el menor atisbo de un consumo compartido impune, al que la defensa aludió en vía de informe, al no acreditarse mínimamente la concurrencia de los requisitos a los que reiterada jurisprudencia lo sujeta ( STS Nª 723/2017 de 7 de noviembre ), esto es, la condición de adictos, en pequeño número, de las personas que se agrupan con las matizaciones que la Jurisprudencia introduce; la realización del consumo en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; la necesidad de que los consumidores sean personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales y el dato de que ha de tratarse de un consumo inmediato como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

En definitiva, la prueba practicada en el plenario a que nos hemos referido, apreciada en conciencia a tenor de lo prevenido en el artículo 741 de la LECR , nos permite concluir la concurrencia, en el caso, de los elementos que configuran el tipo penal de que se trata y la autoría del acusado, procediendo su condena como autor del delito que el Ministerio Fiscal le imputa.



SEGUNDO .- La defensa aludió en su informe al principio de insignificancia para reclamar, con carácter subsidiario a su petición de absolución, la atipicidad de la conducta.

La STS 580/2017, de 20 de julio se expresa en los siguientes términos: 'En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa 'Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'.

Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) En el presente caso, se intervino cocaína con un peso neto de 1,28519 gramos y una pureza del 25,38%, lo que arroja un total de cocaína pura de 326 miligramos. Se intervino MDMA con peso neto de 2.6869 gramos y una pureza del 28.07%, lo que arroja un total de MDMA puro de 754.21 miligramos; cantidades ambas muy superiores a los mínimos psicoactivos a los que alude la Jurisprudencia para descartar la tipicidad de la conducta. Y superada la dosis mínima psicoactiva, la sustancia genera el perjuicio para la salud que la norma típica sanciona y si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo.



TERCERO.- Si estimamos de aplicación el subtipo atenuado previsto en párrafo segundo del artículo 368 del CP .

A propósito de este subtipo atenuado la sentencia de la Sala 2ª TS de 31 de octubre de 2011 dice lo siguiente: 'En relación con los elementos del subtipo atenuado regulado en la nueva norma del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho entre otras en las Sentencias nº núms. 1011/2011de 6 de octubre y 923/11 de 20 de septiembre : a) Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena (.....) El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

b) Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial (......) c) La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico.

Como referencias, a su vez, para determinar sí concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere a supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes. ( ....) d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado (....) Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Más amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería........'.

En el caso que nos ocupa, la escasa relevancia cuantitativa de la droga que el acusado portaba, su carencia de antecedentes penales por delitos contra la salud pública y por cualquier otro y la no constancia de que tal actividad delictiva constituya su modus vivendi y se trate de algo más que de una venta aislada de algunas papelinas, justifican, como adelantábamos, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el articulo 368 párrafo segundo del CP .



CUARTO.- En vía de informe solicita la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP .

Señala como periodo de paralización que justificaría la apreciación de la atenuante el transcurrido entre el auto de apertura del juicio oral el 25 de noviembre de 2015 y la diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2016.

La jurisprudencia ha elaborado una sólida teoría sobre los presupuestos exigidos para dar cabida a esta atenuante, para llegar a la conclusión de que su aplicación sólo es posible cuando las dilaciones son relevantes, no han sido provocadas por el sujeto pasivo del proceso, y han cristalizado en una separación temporal entre el hecho delictivo y su juicio más allá de lo que resulta razonable en función de las circunstancias del caso concreto y de su grado de complejidad. En este sentido encontramos abundante doctrina jurisprudencial, que recogen, entre otras, las sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 13 de marzo de 2009 , 12 de diciembre de 2008 , 17 de abril de 2013 y la más reciente 773/2015 de 9 de diciembre.

Se trata el concepto de dilaciones indebidas, como pone de relieve esta última sentencia, de 'un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes...

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa...

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre '.

Aún cuando es cierto que se advierte un periodo de paralización de las actuaciones entre el auto de apertura del juicio oral (25 de noviembre de 2015) y la notificación y emplazamiento al acusado (24 de enero de 2017), tras un primer intento de citación que resultó infructuoso, no se trata de ninguna dilación extraordinaria que justifique la apreciación de la atenuante que se pretende.



QUINTO. - El artículo 368 el Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

La aplicación del subtipo atenuado permite imponer la pena inferior en grado, lo que sitúa ésta en prisión de 1 año y 6 meses a 3 años y multa igualmente rebajada en un grado. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas (art. 70.1.2º). Es una analogía in bonam partem.

La cantidad y valor de la droga incautada así como la ausencia de antecedentes penales del acusado y su condición de consumidor en la fecha de los hechos, nos llevan a imponer la pena de prisión en su extensión mínima, esto es, 1 año y 6 meses.

La pena de multa, rebajada también en un grado, habrá de fijarse del tanto a su mitad, resultando ajustado cifrarla en 100 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y posesión, así como del dinero intervenido.



SEXTO - El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

SÉPTIMO. - Establece el artículo 82 del CP , en la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, que 'el Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible'.

En el caso que nos ocupa, careciendo el acusado de antecedentes penales, siendo la pena impuesta inferior a dos años de privación de libertad y no derivando del delito responsabilidades civiles procede acordar, para el supuesto en que la sentencia devenga firme, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, al amparo de lo prevenido en el articulo 80.1 y 2º del CP y al ser razonable esperar que la ejecución de la pena, atendida las circunstancias del delito cometido y las personales del acusado, no sea necesaria para evitar la comisión futura de nuevos delitos en los términos a que se refiere el número 1 del precepto.

La suspensión se acuerda por plazo de dos años y queda condicionada a que el reo no delinca durante el expresado plazo. Constando, de otra parte, que el acusado se encuentra sometido a programa de deshabituación del consumo de sustancias estupefacientes con evolución favorable y a fin de evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, se condiciona, al amparo de lo prevenido en el articulo 83.7ª del CP , a la conclusión con éxito del programa de deshabituación que viene realizando.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a Roberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Se le impone la pena de PRISIÓN DE 1 AÑO y 6MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y una MULTA de 100 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole así mismo al pago de las costas.

Acordamos la destrucción de la droga intervenida, si no lo hubiere sido ya, así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero efectivo intervenido.

Para el supuesto en que la sentencia quedare firme en los términos expresados, se acuerda la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN de la pena privativa de libertad impuesta por plazo de DOS AÑOS. Dicha suspensión queda condicionada a que el reo no delinca durante el expresado plazo así como a la finalización con éxito del programa de deshabituación que viene realizando.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.