Sentencia Penal Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 556/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0083879
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 556/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 163/2017
Apelante: D./Dña. Claudia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA
Letrado D./Dña. MARIA BEGOÑA MARTINEZ SANCHON
Apelado: D./Dña. Fulgencio
Procurador D./Dña. JOSE PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO
Letrado D./Dña. JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN
S E N T E N C I A Nº 568 / 2018
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADA: DÑA CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 24 de septiembre de 2018
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Concepción Moreno de Barreda Rovira en nombre y representación de Claudia al que se
ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal
nº 15 de Madrid, el dia 2 de febrero de 2018, seguida por un delito de abuso sexual contra Fulgencio en
la causa arriba referenciada.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Claudia trabajó en la empresa del acusado Fulgencio , como limpiadora desde abril de 2015 hasta el 15/04/2016.

No queda suficientemente acreditado que Fulgencio en fechas no determinadas pero comprendidas entre junio de 2015 y abril de 2016, en el ámbito de la actividad laboral donde ambos desarrollaban sus funciones, realizase insinuaciones de índole sexual a Claudia , ni que le realizase tocamientos de índole sexual.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Absuelvo a Fulgencio , ya circunstanciado, del delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado, en los arts. 74, 181, párrafos 1º y 3º del Código Penal del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- La Acusación particular representada por Dña. Concepción Moreno de Barreda Rovira impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba y solicita la nulidad de la misma por entender que se ha producido una vulneración del derecho de tutela efectiva de los Tribunales por falta de motivación y concluye que se debe revocar la sentencia y dictar otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de abusos sexuales del art del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso por error en la valoración de la prueba, pero no estima que proceda la nulidad porque no se ha infringido vulneraron del derecho de tutela efectiva de los tribunales por falta de motivación

TERCERO.- La representación del acusado se opuso a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Dos son los motivos por los que recurre la Acusación Particular, alega junto al error en la valoración de la prueba, la nulidad de la sentencia por entender vulnerado el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales. Este motivo es el que por sistemática jurídica se va abordar en primer lugar puesto que su apreciación devendría en innecesario entrar a examinar el error en la valoración de la prueba; la nulidad se sustenta en la vulneración del derecho a la tutela efectiva, entendiendo que la motivación de la sentencia sobre la prueba de cargo es ausente, que la sentencia es arbitraria, no razonada, y carente de lógica basada en argumentos ajenos a lo acaecido en el plenario que conduce sin justificación alguna a privar de eficacia probatoria a la convicción de la testigo víctima, por no realizarse el análisis de la prueba de cargo correctamente, lo afecta al derecho a la tutela efectiva de los Tribunales reconocida en el art 24 de la CE.

Vaya por delante que el motivo no puede tener favorable acogida. La presunta vulneración de la tutela efectiva de los Tribunales por entender que la argumentación de la sentencia para concluir en una convicción absolutoria es ilógica o irrazonable, y no analiza la prueba de cargo, no puede acogerse. La Acusación particular utilizando el cauce de la nulidad de la sentencia por haberse vulnerado su derecho fundamental a la tutela efectiva del artículo 24 de la CE, realmente ataca la ponderación y valoración de la prueba que ha llevado a cabo la Juez de instancia para basar su pronunciamiento absolutorio, atribuyéndole la falta de razonablidad por entender que ha omitido cualquier valoración de la prueba de cargo.

La Sala estima sin embargo que tal alegato no puede sostenerse. Podrá existir discrepancia, entre una ponderación u otra pero desde luego el discurso de la Juez a quo, para concluir en que de las declaraciones testificales y del contenido de las conversaciones que se han facilitado mediante la grabación oportuna, no se infiere prueba suficiente que corrobore la hipótesis acusatoria, para sobre ella construir el juicio de inculpación y por ende de condena, es impecable, no puede ser tachado de ilógico o irracional por no hacer un análisis de la prueba de cargo que desde luego sí ha realizado, y solo la ausencia de tal valoración y la falta de motivación de la misma podría conllevar a esa pretendida nulidad, lo que en este caso no se da.

En su discurso la Juez a quo ha explicitado, en los fundamentaos cuarto y quinto de la sentencia, el razonamiento que como hilo conductor le ha llevado a entender que los testimonios a su juicio no han establecido con la certeza suficiente y necesaria para una condena, si los hechos denunciados se han producido, y el cuando y como; analiza las versiones del acusado y de la víctima, contrarias entre sí; analiza la declaración de las amigas de la denunciante, Noemi y Penélope , así como del hijo del acusado, Jose Daniel ; igualmente explica y tiene en cuenta a efectos de valorar como prueba, una conversación aportada por la denunciante y que esta grabó mediante el sistema de comunicación de whassap; analiza el tratamiento médico psiquiátrico de la víctima y concluye en duda respecto del acaecimiento de los hechos denunciados.

Tales dudas, han sido expuestas en su sentencia después de un análisis crítico de la prueba de cargo y de descargo y le han llevado a dictar a una sentencia absolutoria. No existe por ello falta de motivación en la sentencia que vulnere el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales, debiendo desestimarse este motivo.

2.- Alega como primer motivo del recurso la Acusación Particular, motivo al que se ha adherido el Ministerio Fiscal con su recurso, error en la valoración de la prueba, y exponen en el desarrollo del mismo cual debería ser el criterio interpretativo de las pruebas que se han practicado, y concluyen en que debe condenarse al acusado. En el presente caso se impugna la valoración hecha en la sentencia que ha conducido a un pronunciamiento absolutorio introduciendo como criterio interpretativo el juez a quo, el principio in dubio pro reo. Atacar el criterio interpretativo in dubio pro reo, en el que la Jueza a quo ha entendido que no hay pruebas suficientes para condenar, no es sino lo que hacen las acusaciones, revistiéndolo de nulidad en el caso de la acusación particular.

Debemos recordar, en lo que respecta al derecho de defensa, en el caso de las sentencias absolutorias, que el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre, y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España, se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España, que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España, que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España, que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012, advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim. (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia, que por otra parte en el caso que nos ocupa no se ha exigido.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/2011, de 18 de noviembre, 698/2011, de 22 de junio, 164/2012, de 3- 3, y 325/2012, de 3 de mayo, entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.



TERCERO.- En el presente caso, la sentencia absolutoria impugnada declara que los hechos no son constitutivos de delito de del delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado, en los arts. 74, 181, párrafos 1º y 3º del Código Penal En el caso que nos concierne, los recurrentes pretenden la modificación de los hechos probados; y por la citada jurisprudencia, la convicción a la que llegó el juez a quo exigiría para ser revocada, oír de nuevo al acusado y a la denunciante, así como a los restantes testigos, es decir otorgarles el derecho de audiencia, y entender que tanto de la declaración de las amigas de la denunciante, así como de la declaración del hijo del acusado se infiere sin ninguna duda circunstancias que corroboran la situación de acoso sexual a la que estaba siendo sometida la denunciante según ella, así refiere su relatado que; que durante el mes de junio de 2016 el acusado le toco en varias ocasiones los glúteos y la vagina por encima de la ropa, así como los pechos, siempre en actitud de descuido, igualmente durante ese verano en una ocasión el acusado se sacó su pene y le agarró de la mano para ponérsela encima del mismo, lo que no consiguió ante la negativa de la misma.

Y estas circunstancias no se infieren con certeza, las amigas no corroboran los términos de la acusación, nada presenciaron y el hijo alego que desconocía los hechos; pero es más, la grabación que la propia denunciante facilitó, de la que a su juicio se infiere que estaba siendo sometida y obligada por parte del acusado a la satisfacción de sus deseos sexuales, sin perjuicio de que de la misma no se deduce más que la posible proposición ( en fecha no concreta) de un beso, tal conversación, que aparece archivada en el dispositivo móvil con la fecha de 5 de abril a las 7.03 horas) no es suficiente para arrojar certeza a todos los episodios que la recurrente relata, como es que durante el mes de junio de 2016 el acusado le toco en varias ocasiones los glúteos y la vagina, así como los pechos, e igualmente durante ese verano en una ocasión el acusado se sacó su pene y le agarró de la mano para ponérsela encima del mismo, lo que no consiguió ante la negativa de la misma; la declaración de la acusada en el caso que nos concierne no ha sido prueba suficiente, y así lo ha expuesto de forma razonable el Juez a quo.

Por lo expuesto la Sala concluye que procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Concepción Moreno de Barreda Rovira en nombre y representación de Claudia al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, el dia 2 de febrero de 2018 en la causa arriba referenciada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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