Sentencia Penal Nº 569/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 124/2005 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 5ª

Rollo de Apelación nº 124/2005

Juicio de Faltas nº 708/2004

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a veintidós de junio del año dos mil cinco.

VISTO por Iltmo. Sr. Magistrado de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Don Carlos González Zorrilla, actuando como Tribunal unipersonal, el presente recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2005 dictada por el Juez del Juzgado de Instrucción arriba indicado, en el juicio de faltas también referenciado, interpuesto por Gaspar, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Consuelo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción, en el procedimiento que más arriba se referencia, se dictó sentencia que recoge los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada resulta probado que el día 10 de diciembre de 2004 el Sr. Gaspar, no se presentó a recoger a sus hijos a las 18:00 horas, en el colegio dónde estos cursan estudios. Resulta también acreditado que la Sra Consuelo ya interpuso denuncia contra el Sr. Gaspar por hechos semejantes en fecha 15 de noviembre de 2004. Resulta también acreditado que gana unos 900 euros mes pasando una pensión a sus lijos de 357 euros"

La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Gaspar de una falta de infracción del régimen de custodia del artículo 622 C.P a una pena de multa de un mes de duración con una cuota de seis euros día".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por el apelante se hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción a las demás partes personadas por el plazo de diez días para que pudiesen adherirse o impugnarlo, con el resultado al respecto que consta en autos.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para su resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia apelada que aquí se tienen por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el apelante infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 622 del Código penal que, al enmtender del apelante, ha sido interpretado de forma analógica y en perjuicio del reo.

Asiste la razón al apelante.

El artículo 622 del Código penal , tras la reforma operada en virtud de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, de modificación de la LO 10/1995 de 23 Nov., Código Penal, y Código Civil, sobre sustracción de menores, establece lo siguiente:

«Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.»

El núcleo de la acción típica descrita en el tipo es pues, la infracción del régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa. Y para interpretar que ha de entenderse por tal, conviene acudir a la exposición de motivos de dicha Ley Orgánica que, textualmente dice:

"El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

Por lo tanto, la conducta típica consiste en sustraer al menor o no devolverlo, alterando de ese modo de forma apreciable, el régimen de custodia establecido judicial o administrativamente.

No recoger al menor, por parte de quien no tiene atribuida la custodia, ni significa sustraer, ni representa no devolver, y desde luego no altera el régimen de custodia, que sigue ejerciendo de forma plena el cónyuge a quien le ha sido atribuida. Podrá representar por tanto un incumplimiento de la resolución civil que estableció el régimen de visitas -que es algo distinto del régimen de custodia- y aún esa posibilidad resulta dudosa a tenor de la literalidad de la sentencia de separación, donde claramente se establece tal régimen a favor del padre como un derecho y no como una obligación, pero en cualquier caso esa conducta carece de relevancia penal. Deberá ser pues, en la esfera civil donde tal cuestión se dilucide.

En el ámbito penal, la aplicación del artículo 622 al caso presente constituye, por tanto, una interpretación analógica del precepto, hecha en perjuicio del reo, lo que infringe el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la Constitución y el artículo 1 del Código penal, por lo que la sentencia ha de ser revocada.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2005, dictada en el curso del Juicio de Faltas número 708/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquella sentencia y en su lugar se dicta el siguiente:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar de la FALTA CONTRA EL RÉGIMEN DE CUSTODIA FAMILIAR del artículo 622 del Código penal por el que había sido condenado".

Se declaran de oficio las costas en la instancia y en esta alzada.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con las formalidades legales. Doy fe.