Sentencia Penal Nº 569/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 50/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 50/2011-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 318/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE SABADELL

APELANTE: DON Aureliano

Magistrado ponente:

IOLANDA LÓPEZ MORALES

SENTENCIA Nº 569/11

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª IOLANDA LÓPEZ MORALES

Barcelona, a 23 de junio de 2011

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 50/2011-I dimanante del Procedimiento Abreviado nº 318/2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell , seguido por dos

delitos contra la seguridad vial previstos en los artículos 379.1 y 383 el C.P., en el que se dictó sentencia el día 9 de octubre de 2010 . Ha sido parte apelante Don

Aureliano , y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: 1.- Condenar a Aureliano como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el art. 379.1 del C.P ., con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, con cuotas diarias de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días de privación en caso de impago; a la pena de TRES AÑOS de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores lo que comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilita para la conducción, y al pago de las costas procesales, imponiéndole la obligación de indemnizar a la Diputación de Barcelona en la suma de 487 euros, declarando responsable civil directa a la compañía de seguros Caser.

2.- Condenar a Aureliano como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 383 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, del artículo 21.6º en relación con los artículos 21.1º y 20.2º del CP a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y a la pena de UN AÑO de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente, que fue sustituido por la actual magistrada ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el recurso para deliberación y votación, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

CUARTO.- Por existir un número elevado de asuntos, anteriores en su ingreso y señalamiento, en la resolución del presente Rollo no ha podido cumplirse el plazo de diez días establecido en el art. 792.1 de la L.E .Criminal.

Como magistrada ponente , en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO. Error en la valoración de las pruebas.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de dos delitos contra la seguridad vial previstos en los artículos 379.1 y 383 el C.P ., alegando, si bien sin mencionar el concreto precepto vulnerado, en primer lugar un error material existente en dicha resolución, vulneración del art. 383 del C.P por error en la valoración de la prueba, la infracción del art. 379.2 en relación con el 379.1 del C.P en lo que se refiere a la determinación de la pena y por último la infracción del artículo 50.5 del C.P , por considerar elevada la cuota impuesta. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia, en relación a los preceptos vulnerados y en su lugar se dicte otra absolviéndole del delito contra la seguridad vial previsto en el art. 383 del CP por el que ha sido condenado, se acuerde la supresión de la responsabilidad civil y la agravante impuestas indebidamente y se rebaje de la penas impuestas en relación a la condena por el delito contra la seguridad vial previsto en el art 379.2 en relación al art. 379.1 del CP por considerarlas excesivas.

En primer lugar y en relación a la agravante de reincidencia que el Juzgador "a quo" hace constar en el fallo de la sentencia, si bien no influye en la determinación de la pena si se hubiera aplicado de conformidad con el art. 66.1 3º del CP ., únicamente cabe deducir que se trata de un error de trascripción a la vista que ni fue solicitada por el Ministerio Fiscal, que la sentencia ni tan siquiera alude a la misma en sus fundamentos de derecho, y que tampoco concurriría a la vista de la carencia de antecedentes penales computables.

En cuanto a la responsabilidad civil a la que se condena al recurrente, también es evidente que resulta un error de trascripción ya que de las actuaciones se desprende del folio 49 que la entidad ACESA refirió no constarle daños por lo que no reclamaban, de hecho el Ministerio Fiscal no solicitó ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en el acto de juicio oral en sus conclusiones definitivas, indemnización alguna en concepto de Responsabilidad civil

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, y la vulneración del art. 383 del CP , este tribunal ha examinado las actuaciones, a la vista de las alegaciones realizadas en el escrito del recurso, considerando que de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, donde el juzgador de instancia conforma su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E .Criminal, se desprende que están debidamente acreditados los hechos que se han declarado probados, sin que se observe error u omisión en su valoración, siendo por lo demás ajustada a derecho la calificación jurídica que se ha realizado de los mismos.

En efecto, del propio atestado instruido por el cuerpo de policia de Mossos d Esquadra, como de la declaración del recurrente en fase de instrucción, así como de su interrogatorio en el acto de la vista se desprende la realidad de los hechos que se han declarado probados en la sentencia impugnada.

Lo cierto es que el propio recurrente en su declaración en fase de instrucción manifestó que "no conducía el vehículo, que era cierto que había bebido y que se negó a hacer la prueba de alcoholemia porque no conducía". Sin embargo, en fase de juicio oral, el recurrente mantuvo, que efectivamente conducía el vehículo y que realizó la prueba si bien en un primer momento se negó, pero que después la realizó aunque únicamente sopló una vez ya que era suficiente porque era evidente que había bebido" Lo cierto es que la realización parcial de dicha prueba debe considerarse como negativa a realizarla, aún más si tenemos en cuenta que el recurrente reconoció en el acto de la vista que efectivamente no la realizó completamente ya que "era evidente que había bebido". Es por ello, que desestimamos el alegato del error en la valoración de las pruebas.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 de la L.E .Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal -caso de que intervenga- y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados (art. 973, L.E .Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio verbal, en el que el acta del mismo constituye, por regla general, dado que el proceso de faltas carece de fase instructora, la única referencia para la revisión en apelación de la valoración efectuada por el Juez a quo .

Visto el motivo del recurso interpuesto y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el Juez de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; y no cabiendo añadir nada nuevo a lo allí argumentado, con cuya simple lectura quedan desvirtuados los argumentos del recurso, procede desestimar éste y confirmar la sentencia recurrida en sus justos y acertados términos.

SEGUNDO. Vulneración del artículo la infracción del art. 379.2 en relación con el 379.1 del C.P en lo que se refiere a la determinación de la pena y la infracción del artículo 50.5 del C.P .-

En cuanto a la impugnación que se hace de la pena de multa impuesta, lo primero que hay que constatar es que la sentencia adolece de la más mínima fundamentación al respecto. Como señala la jurisprudencia, la falta de motivación de la pena conculca el art. 120.3 de la CE , pues la sentencia ha de expresar la razón que se toma en consideración para fijar la extensión de las penas solicitadas, ya que, de no ser así, impide a las partes contradecir la decisión en el recurso. La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, en los términos previstos en el art. 66 del CP , que expresamente impone el que se razone en la sentencia su imposición, de acuerdo con la idea de que la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad.

Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado, b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada, y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ en su redacción dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre , y en el presente recurso no se ha solicitado tal declaración de nulidad. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En este caso, y en relación al delito contra la seguridad vial previsto en el art. 379.2 del CP consideramos que la decisión que adoptamos puede encuadrarse en el segundo de los supuestos mencionados. De los hechos probados de la sentencia se desprende que el recurrente conducía con una tasa de alcohol de 1,08 miligramos por litro de aire espirado, lo que constituye casi el doble de la mínima que establece el referido precepto, lo cual justificaría que la pena se impusiera en el máximo de su mitad inferior, que el Juzgador puede imponer de conformidad con el art. 66.1 6ª y ello en atención a la gravedad del hecho por la tasa de alcohol que arrojó.

Referente a la vulneración del artículo 50.5 del C.P , al respecto cabe traer a colación el reciente Auto del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2011 en lo referente a la cuantía de la pena de multa, manteniendo que "como ha señalado esta misma Sala, también en numerosas ocasiones, la cuantía de la cuota de la pena de multa deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el apartado cinco del artículo 50 del Código Penal , en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal «ad quem» vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007, 27 de noviembre ; 1111/2006, 15 de noviembre ; 711/2006, 8 de junio ; 146/2006, 10 de febrero ; 49/2005, 28 de enero y 1035/2002, 3 de junio )."

Asimismo, la STS de fecha 19 de mayo de 2010 , mantiene en relación a la fijación de la cuantía diaria de 6 euros lo que sigue:

"El artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse".

Es cierto que en la sentencia no hace referencia a la capacidad económica del recurrente, no obstante lo cual, el Juzgador "a quo" ya tuvo en cuenta las manifestaciones del acusado en el acto de la vista oral cuando manifestó que cuando "saliera de prisión podría pagar la multa porque tenía posibilidad de trabajar. Y ello teniendo en cuenta que, la cuantía impuesta está especialmente cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias.

Diferente solución debemos adoptar en cuanto a la condena impuesta de tres años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, dado que no existe justificación alguna para que la pena se imponga en su mitad superior, ya que siendo de extensión de la misma de 1 a 4 años, lo lógico y proporcional es que se establezca el máximo de la mitad inferior al igual que en la condena de multa, quedando en 2 años y seis meses, manteniendo la consecuente pérdida de vigencia del mismo de conformidad con el art 47 del CP , y ello a la vista de que no existe circunstancia alguna que permita determinar lo contrario.

Por lo que respecta a la determinación de la pena del delito contra la seguridad vial prevista en el art. 383 del CP , nada cabe manifestar al respecto al haberse impuesta la pena mínima establecida en dicho precepto, teniendo en cuenta la atenuante como preceptúa el art. 66.1 1ª del CP

TERCERO.- El pasado 23 de diciembre de 2010, es decir en el ínterin entre la fecha de la sentencia apelada y la que ahora dictamos en esta segunda instancia, ha entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica numerosos artículos del Código Penal . La Disposición Transitoria Tercera , apartado a), de dicha Reforma establece, para los casos de sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, que"si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo". En el presente caso, ninguna incidencia tiene dicha Reforma respecto de la descripción típica de los hechos enjuiciados y de las penas previstas para este tipo de ilícitos, por lo que, en consecuencia, ningún pronunciamiento cabe realizar ahora derivado de dicha Reforma y a la vista de la citada Disposición Transitoria.

CUARTO. Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Rafael Colom Llonch, en nombre y representación de D. Aureliano contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 318/10 -E , seguido inicialmente por dos delitos contra la seguridad del tráfico previsto en los arts. 379.2 y 383 del CP , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sólo sentido de SUPRIMIR el pronunciamiento sobre Responsabilidad civil, así como la referencia en el fallo de la agravante de reincidencia para el delito previsto en el art. 379.2 del CP y REDUCIR la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores respecto del delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del CP a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.