Sentencia Penal Nº 569/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 10/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A.: 10/2012

D.P. nº 3606/2011

Juzg. de Instrucción nº 25 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a diecinueve de septiembre dos mil doce.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 10/2012, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona con su número 3606/2011; por un delito contra la salud pública, contra el acusado Javier ; con NIE.: NUM000 ; nacido en Pacharr (Gamibia) el día NUM001 de 1960; hijo de Seku y de Suntuku; con domicilio en la CALLE000 , nº , NUM002 NUM003 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), cuya profesión y solvencia no constan; con antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña María Alarge Salvans y defendido por la Letrada Doña Meritxell Torras Rey; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez realizada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en el trámite ya de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos que estimó acreditados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado arriba identificado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , y para quien interesó una pena de seis años de prisión, y una multa de 30 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas, además de instar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último, elevando a definitivas las conclusiones que en su día había formulado como provisionales, aunque introdujo otra alternativa en la que propuso calificar el hecho como constitutivo de una delito contra la salud pública del 368 párrafo segundo del Código Penal, por la menor entidad del hecho, y reclamó en esta calificación alternativa una penalidad mínima, una vez operada la rebaja punitiva prevista en el tipo privilegiado cuya aplicación instó; y, oído finalmente el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Declaramos probado que el acusado Javier , mayor de edad y condenado por esta misma Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia que fue firme en fecha 27 de mayo de 2009 por un delito contra la salud pública a una pena de tres años de prisión que dejó extinguida en fecha 9 de junio de 2011, fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona sobre las 17.40 horas del día 17 de octubre de 2011 en el momento en que, en el interior de un comercio de la calle Hospital de la ciudad de Barcleona, hacía entrega de un envoltorio de pequeñas dimensiones a otro individuo con el que había contactado previamente, quien unos instantes antes acababa de entregarle al acusado un billete que éste se introdujo en su bolsillo, siendo interceptado al poco tiempo el comprador, quien resultó ser Marco Antonio , siendo recuperado el envoltorio que había adquirido en la forma descrita en poder de su acompañante Artemio , con quien había acudido al lugar de la compra, resultando posteriormente analizado su contenido e identificado como heroína en peso neto de 0,105 gramos y una pureza del 25 por ciento.

Seguidamente fue detenido el aquí acusado por agentes del mismo cuerpo policial que había presenciado la transacción, hallando en su poder un total de quince euros procedentes de la actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la variedad atenuada que se previene en el párrafo segundo del indicado precepto, según modificación operada por LO 5/2010, de 22 de junio. El tipo penal antes referido como infringido lo es en su modalidad específica de agravación de ser la substancia entregada en venta -heroína- de las que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, y en la modalidad comisiva de tráfico y venta para su consumo por terceros.

La realización de los actos de venta a tercero de las sustancias prohibidas traídas al proceso, por medio o a través de otro que no ha sido traído a la presencia del Tribunal, se nos acreditó a través de las declaraciones ofrecidas ante nosotros en el juicio oral, con sometimiento por tanto a las formales exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM004 , quien relató haber visto cómo el acusado entraba en contacto con dos individuos para más tarde introducirse con uno de ellos en un establecimiento comercial de la calle Hospital de esta ciudad, en cuyo interior pudo observar, desde el exterior y a través de su cristalera, como el que más tarde fue identificado como Marco Antonio entregaba al acusado un billete y éste se sacaba de la boca un envoltorio que le entregaba al comprador, saliendo entonces éste del establecimiento para reunirse con otro individuo con quien había acudido a la zona, siendo entonces interceptado por otros miembros de la misma patrulla policial, alertados por el agente reseñado. Por su parte, los agentes de policía nº NUM005 y NUM006 relataron en el juicio las circunstancias en que intervinieron en poder del acompañante del comprador la bolita que aquél acaba de adquirir, según relataron en el plenario juicio oral, a plena convicción del Tribunal y en confirmación de la tesis acusatoria.

En definitiva, todos los elementos enunciados sirven de soporte bastante para llevar al Tribunal al convencimiento pleno sobre la actividad delictiva realizada por el acusado, atendida la naturaleza probada de la sustancia recuperada como transmitida, identificada como heroína en el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología unido a los folios 38 y 39 de las actuaciones, debiendo de todo ello seguir el pronunciamiento de condena que dispondremos, al superar la cantidad de sustancia contenida en el envoltorio contenido los niveles requeridos por nuestra jurisprudencia para estimar que de manera segura se afecta el bien jurídico protegido, por los 0,026 gramos de heroína allí contenidos, una vez descontadas las impurezas, supera los valores establecidos como límite de la insignificancia invocada en la tesis defensiva de la defensa.

Por otro lado, y según hemos ya anticipado, estimamos de apreciación el subtipo atenuado que se contempla en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal después de la reforma operada por LO 5/2010, por considerar que concurren tanto en el hecho como en la persona del acusado circunstancias que permiten rebajar la intensidad del reproche penal reclamado por la acusación; así, estaremos principalmente a la cantidad de la sustancia transmitida que, aunque resulte inequívocamente relevante a los fines de la tipicidad, según se ha anticipado ya, debe estimarse de escasa significación cuantitativa, por tanto con limitado riesgo de afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública, a lo que deberán añadirse las circunstancias personales del acusado, quien no nos consta venga haciendo de aquella actividad un medio de vida, a no constarle otras condenas anteriores relacionadas con este tipo de actividades más allá de la conducta por la que le fue impuesta la pena consignada en el antecedente fáctico, cometida ya en el lejano año 2004, y desde la que ya encuentra puntual incremento punitivo a partir de la obligada apreciación de la agravante de reincidencia.

La concurrencia de esta agravante no se nos presenta como obstáculo insalvable para la apreciación del subtipo privilegiado reclamado en su aplicación por la defensa del acusado, dado que en otro caso se estaría anudando un doble efecto agravatorio a la condena anterior, el primero por la vía de aplicar el topo básico, y la segunda por la vía de la regla punitiva que obliga a imponer la pena correspondiente al tipo básico en su mitad superior.

SEGUNDO.- Del delito descrito contra la salud pública aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Javier , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, según se desprende de manera cierta e inequívoca de las declaraciones testificales ya analizadas.

TERCERO.- En la realización del delito descrito ha concurrido en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , al haber sido condenado anteriormente por delito de la misma caracterización y a pena de cuyos efectos no había sido rehabilitado en el momento en que llevó a cabo los hechos que aquí se le reprochan, al no haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 136 del Código Penal desde la extinción de los efectos de la anterior pena.

A la hora de la concreción punitiva, dado el acogimiento del tipo atenuado ya descrito y la agravante de obligada apreciación, se concretará la pena finalmente en la mitad superior, una vez rebajada en un grado desde la prevista en el tipo básico del artículo 368 del Código Penal para los actos de tráfico de droga de la que causa una grave daño para la salud.

CUARTO.- En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim .

En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso y la pérdida de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga objeto del comercio delictivo, en los términos reclamados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Javier como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de menor entidad, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA de QUINCE (15) EUROS, con UN DIA de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y el dinero intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.