Sentencia Penal Nº 569/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 10/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 10/2014.

PROCED. ABREVIADO Nº 17/2013 de Instrucción nº 2 de Loja (Granada).

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada, (J.O. nº 315/2013).

Ponente: Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 569-

ILTMOS. SRES. :

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

MAGISTRADOS:

Dª. ROSA Mª GINEL PRETEL

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN

..............................................................

En la ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil catorce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 17/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 315/2013 , por un delito de homicidio imprudente y contra la seguridad del tráfico, siendo partes, como apelantes el Ministerio Fiscal, y Covadonga y Mercedes , representadas por el Procurador Sr. Pascual León y defendidas por el Letrado Sr. Martín García; y como apelados, Florian , representado por la Procuradora Sra. Jiménez Hoces y defendido por la Letrada Sra. Martín Muñoz, la entidad Mapfre Familiar, S.A., representada por el Procurador sr. Gordo Jiménez y defendida por igual Letrada, y Paulino y Bibiana , representados por la Procuradora Sra. Morcillo Casado y defendidos por el Abogado Sr. Plaza Rodríguez, actuando como ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'que Florian mayor de edad y sin antecedentes penales, desde las 1,30 aproximadamente de 17 de junio de 2012 había estado consumiendo bebidas alcohólicas y pese a ello, a las 17.20 horas decidió conducir, con la autorización de su padre Alfredo , el vehículo Seat León matrícula .... LBS , propiedad de éste, por la calle Juan XXIII de la localidad de Jayena (Granada), que es una vía urbana de doble sentido de circulación con una anchura de la calzada de 5,30 metros, en buen estado de conservación y visibilidad, aunque según el sentido de su marcha, al incorporarse a ella tenía un cambio de rasante.

Una vez en la citada vía y al pasar el cambio de rasante, el vehículo golpeó con los bajos el suelo y continuó su marcha sin control, pasando por lo alto de la pierna izquierda de Francisco de 67 años de edad, elcual se encontraba sentado sobre el escalón de entrada a su vivienda, sin que conste que su presencia y el atropello o la presencia de otros transeúntes fuese advertida por el acusado, que sin embargo continuó su marcha, hasta la localidad cercana de Fornes, donde pidió una copa que no llegó a consumir en su totalidad, volviendo al lugar de los hechos con mucha posterioridad a la llegada de los servicios sanitarios, quienes evacuaron inmediatamente al herido al Hospital. A su vuelta se le practicó prueba de alcoholemia con instrumental verificado y a las 18,51 y 19,06 dio un resultado entre 0,925 y 1,00 mgs/l de aire espirado.

Como consecuencia del atropello Francisco sufrió fractura luxación abierta de tobillo izquierdo, que agravó otras patologías previas como hepatopatía alcohólica avanzada y diabetes, desembocando en su fallecimiento días después. El fallecido era soltero sin descendencia siendo sus familiares más cercanos sus dos hermanos Bibiana y Paulino y también dos sobrinas llamadas Covadonga y Mercedes que no convivían no se ocupaban de él aunque la primera le gestionaba algunas consultas médicas y adquisición de medicamentos.

La aseguradora consignó 37152,93 euros el 3 de agosto de 2012 con destino a los dos hermanos del fallecido.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florian como autor de un delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y como autor de una falta de imprudencia simple con resultado de muerte, a ocho meses y dos meses de multa a razón de cinco euros día y privación del permiso de conducir por un año y seis meses, a que indemnice a Paulino y Bibiana en un total de 37.152,93 euros y al pago de las costas, declarando la responsabilidad civil directa de MAPFRE y la subsidiaria de Alfredo ; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad o de privación del permiso o pago de la sanción administrativa por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se le absuelve de los delitos de homicidio imprudente, conducción temeraria y omisión del deber de socorro.

Hágase entrega de las cantidades consignadas.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando como motivo de impugnación la falta de aplicación del art. 142.1 y 2 CP , en relación concursal con un delito contra la seguridad vial del art. 379.2, inciso 1º CP , terminando por interesar se le impusieran las penas de 3 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por período de 3 años.-

La Acusación Particular, en nombre de las Sras. Mercedes Covadonga , en similares términos, alega infracción de los artículos 379.1 º y 2 º, 380 y 382 del Código Penal ante su no aplicación, solicitando la expresa condena por un delito de homicidio por imprudencia en concurso con otro contra la seguridad vial; e infracción del art. 109 CP .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' los referidos escritos de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el siete del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.-

El recurso planteado por la Acusación Pública, también en idéntico sentido por la Particular, parte de la aceptación del relato de hechos probados, el que estima correcto a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento, si bien del mismo habría extraído el juzgador de instancia una calificación jurídica incorrecta al, en definitiva, deslindar por una parte el delito contra la seguridad vial, cuya concurrencia era absolutamente inexcusable y así es afirmado, de aquella otra conducta que termina por calificar como constitutiva de una falta de imprudencia simple con resultado de muerte, considerando el recurrente que precisamente aquella conducción influida por el alcohol, seguida del resultado lesivo provocado, consecuencia de tal influencia, debe inexcusablemente determinar su calificación como conducción imprudente de forma temeraria y, por ende, llevarnos a apreciar un concurso normativo entre un homicidio cometido por imprudencia del art. 142.1 y 2 CP y el delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2º, inciso primero CP , sancionando dichas infracciones conforme a la norma concursal establecida por el art. 382 CP y, por tanto, con la pena establecida para el delito de homicidio imprudente, como delito más grave, en su mitad superior. Admite por fin el Ministerio Fiscal, también de forma tácita la Acusación Particular, la absolución que respecto del delito de omisión del deber de socorro fuera decretada por el Juez a quo.-

Como se ha anticipado, el Ministerio Fiscal y también el otro recurrente parten sin duda alguna del conocimiento de la doctrina constitucional sobre inalterabilidad de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia basada en una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, afirmando que la cuestión que suscitan a través de sus respectivos recursos, es estrictamente de valoración jurídica y no de valoración de prueba.-

La resolución del recurso pasa necesariamente por decidir, con carácter inicial, la procedencia de la revocación de un pronunciamiento en cuya virtud se califican los hechos por la sentencia combatida como constitutivos de una mera infracción venial, a fin de calificar aquí los mismos en la forma más grave interesada por los recurrentes por cuanto tal forma de actuar, 'prima facie', pudiera colisionar con la doctrina constitucional en torno a la imposibilidad de agravar la situación del encausado en virtud del conocimiento de un recurso ordinario o extraordinario.-

El Tribunal Constitucional ha venido a establecer, en reiterada y unánime doctrina de la que participa sin fisuras el TS (por todas, SSTS 524 y 559/2013, ambas de 20 de junio ), que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, pero con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal 'ad quem' las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24.2 de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia. En tal sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 29/3/2011, nº 226/2011, rec. 2193/2010 manifiesta que 'en lo que se refiere a la valoración de las declaraciones de imputados y testigos, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación.'

Ahora bien, de igual forma sostiene la doctrina emanada del T.C. que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Tampoco, señala el TC, resultará aplicable aquella doctrina cuyo origen deriva de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados por el órgano judicial que primeramente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero ). Se precisa también por el Alto Tribunal, que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación, a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como en el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( STC 46/2011, de 6.4 ), o incluso, la prueba pericial cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6.6 ).

La STC 88/2013, de 11 de abril , aprecia que la razón fundamentadora que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir, en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que les está manifiestamente vedado a estos efectos. Dicha sentencia expresa, textualmente, 'la condena en segundainstancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo del delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una divergencia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como de querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaraciones de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo...'.

Añadiremos, completando el estudio de la doctrina constitucional que, como destaca el TC, SS. 143/2005, de 6.6 y 75/2006, de 13.3 , a las que hace expresa mención la STS. 323/2013, de 23.3 , en relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir enteramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es, cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta. No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso, adquiere este medio de prueba.

Las exigencias constitucionales abarcan los supuestos de grabación, pues para estos casos la STC 120/2009 , viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, las partes recurrentes lo que proponen es una alteración en la valoración jurídica de los hechos ya declarados probados por la sentencia de instancia, de manera que éstos queden inalterables. La STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados. Con base a la misma, la conclusión no puede ser otra que la procedencia de la valoración jurídica por el órgano de apelación, y por tanto, declarar procedente en el caso objeto de análisis la labor propuesta por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Y ello es así pese al contenido de la sentencia dictada por el mismo Tribunal con fecha 7 de septiembre de 2009 , STC 184/2009 , pues aunque es cierto que la misma estableció que aun cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, no es menos cierto que la concesión de amparo en dicho caso se produce porque el demandante no compareció al juicio oral y, por tanto, salvo por el Juez de Instrucción, no fue oído durante el curso del proceso, de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno; presupuesto que no concurre en el supuesto de autos donde el acusado, compareció al juicio oral, fue oído contradictoriamente por las partes y pudo ejercer su derecho a la última palabra en el plenario.-

Determinada por la Sala la procedencia de una nueva valoración jurídica de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, la consecuencia inmediata no puede ser más que la afirmación de que los hechos descritos en el 'factum' de la combatida son constitutivos de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el párrafo 2º, inciso primero, del artículo 379 CP , en relación concursal con un delito de homicidio causado por imprudencia del art. 142.1 y 2 CP pues, afirmada y no combatida en esta instancia por quienes recurren la relación causal directa entre el atropello sufrido por el Sr. Paulino y su posterior fallecimiento cinco días más tarde, no otra calificación puede merecer la conducta de quien conduce bajo una fuerte intoxicación etílica -el índice arrojado fue altísimo-, por un tramo urbano, atraviesa una vía principal sin detenerse, lo hace a velocidad que, aun cuando no exactamente acreditada, en todo caso era superior a la reglamentaria, casi el doble se afirmó por la fuerza actuante, velocidad excesiva que es lícito inferir de aquel 'salto' que la testigo presencial Sra. Mariana afirma en todo momento que dio el vehículo como consecuencia del cambio de rasante existente en la confluencia de las calles Córdoba con Puerta de Granada, maniobra del vehículo que, de una parte, es congruente con las huellas y arañazos objetivados en la calzada (f. 15) y, de otro, contribuyó sin duda alguna a la pérdida de control del turismo y a que éste, debido a las circunstancias psico-físicas en que se hallaba su conductor e incapaz de dominar a aquel, se desplazara a su derecha produciéndose el fatal atropello de quien se hallaba sentado en el escalón de su domicilio.-

Es por lo que se indica por lo que, con independencia de la concreta velocidad a que circulara el acusado, el carácter gravemente imprudente o temerario, por emplear la antigua terminología, de su conducción no puede en modo alguno ser obviada a tenor de la doctrina jurisprudencial conformada sobre el particular para casos análogos que destaca, citaremos como referencia de lo que constituye reiteradísima y pacífica doctrina la STS 1/4/02 , que la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción u omisión que creó un riesgo o superó el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concreción del peligro creado. Ha de comprobarse si el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y si pudo haber adoptado la solución correcta. El accidente de tráfico se produjo, sin disputa alguna, como consecuencia de que aquella ingesta de bebidas alcohólicas, que no es siquiera discutida en sí misma, influyó tan negativamente en la conducción del vehículo por parte del acusado, que éste infringió normas de atención y cuidado elementales, en una zona urbana de unas muy concretas características en las que las puertas de las viviendas dan de forma directa a la calle, como es habitual en ese tipo de poblaciones pequeñas, como lo es de igual forma aquella en la que el acusado vivía (Fornes) y por tanto perfecto conocedor de tal tipo de vías y en las que, de forma obvia, han de ser extremadas las precauciones y respetado escrupulosamente el límite de velocidad que rige para la circulación en aquellas, como en todos los casos y, más aún, dada la alta probabilidad de que irrumpa en la calzada un peatón.-

El acusado inició el acto que suponía la creación del riesgo (ingesta de bebidas alcohólicas), lo creó materialmente (conducción del vehículo en tal estado) y agotó el peligro abstracto inicial con el daño concreto finalmente producido (el atropello). Tal cadena fáctica no hace más que acreditar y corroborar que el acusado no estaba en condiciones de conducir a causa del alcohol y que su conducción fue temeraria o gravemente imprudente toda vez que la conducción de automóviles requiere de forma inexcusable unas condiciones de concentración, atención y pericia que aseguren el perfecto dominio del vehículo, dominio de todo punto de vista imposible cuando el conductor se halla tan negativamente influido por la previa ingesta alcohólica. Y no cabe obstar a ello, como hace la sentencia de instancia, que el acusado no viera a la víctima en la puerta de su casa ni a otras personas en la calle pues, amén de que ello resulta ciertamente dudoso a tenor de la prueba practicada, aun cuando no se incidirá en ello, es que tal circunstancia o la conclusión a que llega la sentencia de que 'el acusado se representara un peligro real de atropello', a lo más desplazaría la concurrencia de un dolo eventual de lesión, pero no la modalidad imprudente de tal tipo penal en el grado de imprudencia grave consciente pues, es precisamente tal actuar gravemente imprudente el que sin duda la impidió cerciorarse de las concretas circunstancias de circulación concurrentes hasta el punto, si respetamos la propia versión ofrecida por el acusado, de que no ya es que no viera al Sr. Paulino sentado en el escalón de su vivienda, sino que tampoco habría visto a Doña. Mariana cuando por la misma se hubo se hacer una brusca maniobra para evitar ser arrollada por el vehículo o, por fin, ni siquiera advertir cómo golpeaba con su retrovisor derecho en la bajante de una de las viviendas de la calle, situaciones inadvertidas todas ellas que no hacen sino incidir en la gravedad de su imprudencia.-

En fin, que constituye imprudencia grave la conducción de un vehículo de motor a pesar de haber ingerido el conductor una cantidad de alcohol suficiente como para disminuir de forma notable su capacidad de atención y la pericia de su manejo, resultando ello determinante del resultado lesivo final producido, ha sido destacado por la jurisprudencia de forma tan insistente que convierte en innecesaria cualquier cita concreta.-

En tal sentido, el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, así como el segundo motivo articulado por la Acusación Particular, han de ser estimados y revocada la sentencia de instancia en los términos que se dirán de inmediato.-

SEGUNDO.- Recurso de la Acusación Particular ejercida en nombre de Covadonga y Mercedes .-

Y precisamente en línea con lo que se viene razonando, no es posible sancionar la conducta que fue enjuiciada, con respeto en todo caso y por las razones que se indicaron del relato de hechos probados, como constitutivos de un delito autónomo de conducción temeraria ex. art. 380 CP , infracción ésta que, conforme a la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 363/2014, de 5.5 ), se vertebra por la conjunción de dos elementos: a) la conducción de un vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio de tales normas y, b) que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de otros usuarios de la vía. Por ello, la simple conducción temeraria productora de un riesgo abstracto no es suficiente para la ejecución del tipo. Delito que solo admite su ejecución dolosa, no así imprudente, y que por ello mismo exige que el dolo del autor deba abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el resultado de peligro concreto para los otros usuarios de la vía, siendo esto último, conforme al relato de hechos probados, lo que no habría resultado acreditado -'sin que conste que su presencia y el atropello o la presencia de otros transeúntes fuera advertida por el acusado' se afirma en aquel, resultando por ende imposible afirmar la existencia del tipo penal cuya afirmación de igual forma interesa el recurrente.-

En tan concreto particular, el recurso de la Acusación Particular se verá desestimado.-

TERCERO.- Se entiende por fin infringido por la representación procesal de Covadonga y Mercedes el art. 109 CP , pretensión a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, ello por cuanto que la sentencia resuelve otorgar la condición de perjudicados por el fallecimiento de Francisco a sus dos hermanos Paulino y Bibiana , a favor de quienes concede la indemnización legalmente establecida en el Baremo del SO, con preterición de quienes resultaban ser sobrinas del fallecido en cuanto que hijas de un hermano premuerto de aquél, afirmándose en aquella en este concreto ámbito que tales recurrentes no han probado que cuidaran de su tío, no convivieron nunca con el mismo, su condición de herederas de éste nada determina y, en fin, que no concurrirían circunstancias excepcionales que permitiera atribuirles la condición de perjudicadas extratabulares. Y cree la Sala que resolvió el juzgador de instancia de forma acertada.-

En efecto, conforme al apartado Primero, punto 4º del Anexo de la LRCSCVM, 'tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente'. Por ende, en caso de fallecimiento, la referida tabla es la que contiene las categorías excluyentes de perjudicados que pueden reclamar la indemnización, la cual se hace depender en cada caso de la edad del fallecido al momento del accidente, constituyendo principio rector en la materia la limitación legal de las cuantías en caso de concurrencia de determinados familiares. Como destaca la STS, Sala 1ª, 200/2012, de 26.3 a la que alude el Ministerio Fiscal en su adhesión al recurso de la Acusación Particular en este ámbito 'para no excluir del derecho a recibir indemnización a los perjudicados no comprendidos en las tablas, doctrina y jurisprudencia han resuelto amparar la reclamación de tales perjudicados atípicos en atención a diversos criterios que van, desde considerar que el SV solo vincula en la cuantificación pero no contiene una lista cerrada o enumeración exhaustiva de todos los posibles perjudicados con derecho a indemnización, a entender que cabe tomar en consideración circunstancias excepcionales para acordar indemnizaciones a su favor, a considerar que cabe eludir la preterición de perjudicados a través de una interpretación sistemática o incluso analógica del SV......esta interpretación analógica permite reconocer derecho a indemnización a los perjudicados en situación funcional idéntica a la de determinados parientes sí incluidos en las tablas. En el caso de la tabla I, podrán ser merecedores de una indemnización por muerte de su pariente, ya en defecto de beneficiarios de la indemnización legalmente establecidos o, incluso, concurriendo con ellos, siempre que se trate de perjudicados que hayan mantenido con el fallecido una relación de afectividad equiparable o análoga a la que se presume por su concreto parentesco en cualquiera de los beneficiarios legales.'. Nada tiene que ver, desde luego, la situación a que alude la referida resolución, esto es, la de un menor acogido respecto de un hermano fallecido, con la que nos ocupa en el presente recurso.-

Y es que, en efecto, la Tabla I no contempla, en principio, más perjudicados por la muerte de la víctima que los en la misma establecidos y la concepción inicial del sistema es que el derecho a la indemnización no puede extenderse a otras personas que no figuren en ella. Ya la STC 244/2000, de 16.10 abordó la cuestión aun de manera indirecta y en relación con los daños morales, afirmando que el hecho de que los sobrinos de una persona fallecida no aparezcan como beneficiarios de una indemnización en la tabla I del Baremo de la LRCSCVM no significa que no tengan derecho a ser indemnizados; sí lo tienen, pero para ello habrán de acreditar que han sufrido daños y perjuicios económicamente cuantificables. La doctrina del TC indirectamente viene a confirmar el carácter"iuris tantum"que debe concederse a los criterios de evaluación del reiterado Baremo, presumiendo que ciertas personas pertenecientes al círculo familiar de la víctima (en este caso las sobrinas) no sufren daños morales como consecuencia de su fallecimiento, o bien que esos daños carecen de la suficiente entidad como para ser indemnizables pero, no tratándose de una presunción"iuris et de iure", si tales personas acreditan la existencia de los mismos tales daños deberán ser indemnizados.-

Pues bien, es por todo lo expuesto por lo que la Sala considera que asiste razón al Juez a quo cuando afirma que por parte de las sobrinas del fallecido no se ha acreditado en la causa motivo alguno por el que considerarlas acreedoras de cualquier tipo de indemnización que en caso alguno puede operar, fuera de las presunciones legalmente establecidas, de manera automática, derecho a indemnización que opera

CUARTO.- De la resolución de los recursos interpuestos se concluye que Florian es autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial ( art. 379.2º, inciso 1º del C.P .), así como de un delito de homicidio imprudente ( art. 142.1º del C.P .), concurrencia de delito de homicidio imprudente en concurso con el delito contra la seguridad vial, que nos obliga a tener en cuenta y aplicar el artículo 382 del C.P . ' Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.'

Como consecuencia de lo anterior, la pena más grave en su mitad superior sería la correspondiente al homicidio imprudente comprendida entre 2 años y 6 meses y 4 años de prisión. Como destacó la STS. de 13/5/05 , 'la gravedad del hecho a que se refiere el precepto ( art. 66.1.6ª CP ) no es la gravedad del delito toda vez que esta"gravedad"habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando...Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues éstas encuentran su adecuado tratamiento en las restantes reglas del art. 66.1 CP '.- en su extensión mínima las citadas penas de prisión y en la misma proporción, la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores.-

Desde tal perspectiva y a falta de otros datos que permitan considerar oportuna la imposición de la pena en extensión superior, considera la Sala adecuada su imposición en el mínimo legalmente posible.-

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pascual León, en nombre y representación de Covadonga y Mercedes , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013, del Juzgado Penal nº 1 de Granada en su Rollo nº 315/2013 , a que este Rollo de Sala nº 10/2014 se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma y, por contra, debemos CONDENAR y CODENAMOS a Florian , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, YPRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POE PERÍODO DE 2 AÑOS Y 6 MESES, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en aquélla en materia de responsabilidad civil y costas y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-