Sentencia Penal Nº 569/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 539/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0010212

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 539/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Juicio Rápido 22/2008

ROLLO DE APELACION Nº 539/2014.

JUICIO ORAL Nº 22/2008.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 569/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 10 de Septiembre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 23 de Enero de 2008 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 23 de Enero de 2008 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Sobre las 11:30 horas del 12 de enero de 2008, Rodrigo (mayor de edad y sin antecedentes penales), que se encontraba en el Hipermercado Alcampo del Centro Comercial La Vaguada, sito en la Avenida Monforte de Lemos s/n, de Madrid, cogió un navegador Belson-Navix 750; y sobre el código de barras del producto, colocó otro correspondiente a un DVD Davix. De esta forma, al llegar a la caja, en lugar de abonar los 599 que costaba el navegador, la cajera, tras comprobar el código de barras, solo le exigió 42,99 euros, precio del DVD, siendo interceptado por el vigilante de seguridad Jose Enrique , que recuperó el aparato '.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rodrigo -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ESTAFA en grado de tentativa -ya definido- a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y al pago de las costas del juicio '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Ramón María Jesús Díaz Porgueres, en representación de D. Rodrigo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 11 de Abril de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 9 de Septiembre de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Se invoca como único motivo del recurso la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, pues se ha condenado al acusado exclusivamente en base a la declaración del vigilante de seguridad que no vio al acusado manipular y cambiar la etiqueta del precio o código de barras por otra de cuantía inferior, cuando el acusado ha sostenido en todo momento que entró en el local para adquirir un producto y que al ver que tenía un precio interesante lo adquirió, momento en que fue detenido, sin que pusiese un código de barras de un producto más barato sobre el del producto que deseaba adquirir. Se concluye que como nadie ha visto al acusado cambiar las etiquetas del paquete, se genera una duda razonable que debe favorecer al acusado.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues en el caso de autos se ha practicado prueba de cargo cual es la testifical del vigilante de seguridad que presenció los hechos y del agente de la Policía Nacional que acudió al lugar con posterioridad, y cuestión diferente es la valoración de esta prueba, y la existencia de un posible error por parte del Juez a quo, lo que no ha sucedido en el caso de autos.

El acusado sostiene que compró un DVD DVX, que la caja

identificaba este producto y no otro, que la mercancía que

había en el interior se correspondía con un aparato como el

que quería, incluso de la misma marca aunque distinto modelo, que en un primer momento pago unos cuarenta y tantos euros; que nada en el paquete hacía pensar que contuviera un navegador, y que no sustituyó los códigos de barras.

Pero estas manifestaciones han quedado desvirtuadas por la prueba testifical del vigilante de seguridad y del agente de la Policía Nacional. Debe partirse de hecho muy relevante y que ha quedado plenamente acreditado por este testifical, cual es que el producto que cogió el acusado era un navegador gps que estaba en la zona de los navegadores, y que dicho aparato tenía un precio de 599 euros, estando señalado por un cartel de grandes dimensiones, que la caja indicaba lo que contenía, un radio cd con navegador y que también llevaba una fotografía del producto, y que no contenía referencia alguna a un DVD, por lo que ninguna duda o equivocación podía existir sobre el producto. Aparece otro hecho muy relevante cual es que el vigilante de seguridad ya había visto el día anterior al acusado en la zona de los navegadores y que su actitud le resultó sospechosa, si bien no manipuló ninguna caja. A lo expuesto debe añadirse, como acertadamente señala la Juez a quo, que el vigilante de seguridad manifestó que el día de autos su compañero le avisó porque el ahora recurrente había cogido la caja con el GPS que estaba colocado en la zona de los navegadores, donde se indicaba el tipo de producto y el precio de 599 euros, y que vio como el acusado manipulaba la caja, realizando una operación con las manos que no pudo identificar, que luego comprobó que sobre el código de barras impreso en el embalaje se había colocado otro de papel que recogía un precio algo superior a los cuarenta euros, circunstancia que hizo recelar a la misma cajera. El testigo policía nacional NUM000 confirma parte de los datos aportados por el vigilante, como son que la caja individualizaba el contenido, un navegador y no un DVD, sin posibilidad de error, no solo porque podía leerse sino también porque el objeto estaba fotografiado y se hacía constar el precio elevado del producto.

Y de lo expuesto sólo cabe deducir que, aunque el vigilante no vio como el acusado pegaba un código de barras sobre el otro, sólo el acusado pudo ser la persona que cambió el código de barras con el fin de llevarse un producto que tenía un precio de 599 euros por poco más de 40 euros. Como señala la Juez a quo, el día anterior había estado en el comercio y en la misma zona, preparando su actuación posterior. La mañana de autos manipula y toquetea el embalaje que, al pasar por caja, había sido modificado en un elemento fundamental, el código de barras, pegando el nuevo código sobre el impreso en la caja. Nadie tenía interés en introducir este cambio, salvo el comprador que se beneficiaba de una sustancial rebaja del precio. Y el acusado no puede ampararse en una supuesta confusión, pues frente a sus manifestaciones aparece que el contenido de la caja que cogió estaba perfectamente identificado por la denominación del producto, por la zona en la que estaba dentro de la tienda (navegadores y no dvd), por su precio y por su fotografía, por lo que conocía perfectamente el contenido de la caja, y lo único que pretendió fue llevarse un producto de elevado valor por un precio irrisorio.

TERCERO .- No obstante lo expuesto este Tribunal ha podido comprobar que la sentencia se dictó el 23 de Enero de 2008 , que el recurso de apelación se interpuso el 26 de Marzo del mismo año y que la siguiente actuación procesal es la providencia de admisión del recurso de fecha 26 de Marzo de 2012, es decir han transcurrido cuatro años, y por ello debe examinarse de oficio si es de aplicación al caso de autos la institución de la prescripción, pues la misma debe ser examinada y proclamada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2000 (RJ 2000/5.230) lo siguiente: ' Una definición comúnmente admitida de la prescripción la considera como una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en los acontecimientos humanos. Su naturaleza procesal, material o constitucional ha sido muy discutida y, ciertamente, convergen criterios de desaparición de la necesidad de la pena, de dificultad en la acreditación del hecho o de seguridad jurídica y de política criminal en actuación del principio de intervención mínima, pues «el derecho del Estado a penar justamente depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico» y es obvio que, transcurrido el plazo de prescripción señalado en el Código, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del imputado'.

Son dos los condicionamientos que exigen su aplicación, la paralización del procedimiento y el transcurso del tiempo fijado en el Código Penal; y en cuanto a la interrupción de este tiempo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. Unicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, lo que no ocurre, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, con las resoluciones referentes a la expedición de particulares, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura o requisitorias, resolución de transformación de previas a sumario o la providencia acordando que quede la causa pendiente de señalamiento.

CUARTO .- Expuesto lo anterior, se observa que desde la interposición del recurso hasta la providencia de admisión del mismo no ha existido actividad procesal de contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis, por lo que ha transcurrido un tiempo superior a los tres años necesarios para la prescripción del delito perseguido en el presente procedimiento.

Debe aplicarse al caso de autos el Art. 131 del C. Penal en su redacción anterior a la introducida por la LO 5/2010 de 22 de Junio, por resultar más favorable para el acusado, pues fija un plazo de prescripción de cinco años cuando la pena máxima fuese prisión o inhabilitación por más de tres años y menos de cinco, y señala un plazo de prescripción de tres años para el resto de los delitos menos graves, en el que debe incluirse el delito de estafa de los Art. 248 y 249 del C. Penal al estar sancionado con una pena de prisión que no excede de tres años.

En consecuencia, la presente causa ha estado paralizada más de tres años, durante los que no se han realizado actos con eficacia procesal dirigidos contra el acusado de manera concreta e individualizada, resultando que el plazo de prescripción fijado para el delito antes citado es de tres años, por lo que el delito intentado de estafa de los Art. 248 y 249 del C. Penal imputado al acusado ha prescrito.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación, y aplicando de oficio la institución de la prescripción, revocar la sentencia recurrida en su integridad, para absolver a Rodrigo del delito referido de que se le acusaba, pues se ha extinguido, como anteriormente se decía, el 'derecho a castigar' del Estado, declarando de oficio las costas de la primera instancia y las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón María Jesús Díaz Porgueres, en representación de Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 23 de Enero de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, y apreciando de oficio el instituto de la prescripción, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para absolver al acusado Rodrigo del delito intentado de estafa por el que había sido condenado, por prescripción del mismo, declarando de oficio las costas, tanto las de la primera instancia, como de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.