Sentencia Penal Nº 569/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 827/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 827/15

CAUSA Nº 205/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 569/15

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 28 de octubre de 2.015.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26-6-15, por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 205/13, seguido por un delito de daños y una falta de coacciones habiendo sido parte recurrente Juan Ignacio , representado por el procurador D. PERE FERRER I FERRER, y asistido por el letrado D. SALVADOR CAPDEVILA I BAS, y como parte recurrida tanto el MINISTERIO FISCAL como Constantino , representado por el procurador D. CARLES PEYA GASCONS y asistido por el letrado D. XICU COLL GARCÍA, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Condemno l'acusat Juan Ignacio com a autor penalment responsable d'un delicte continuat de danys, previst i penat a l' article 263 CP en relació amb l' article 74 CP , concurrent la circumstància atenuant de la responsabilitat criminal de dilacions indegudes de l' article 21.6 CP , a la pena de divuit (18) mesos de multa amb una quota diària de sis (6) euros.

Condemno Juan Ignacio com a autor penalment responsable d'una falta de coaccions, prevista i penada a l' article 620.2 CP , a la pena de deu (10) dies de multa amb una quota diària de sis (6) euros.

En el cas que el condemnat no satisfés, voluntàriament o per via de constrenyiment, les multes imposades, restarà subjecte a una responsabilitat personal subsidiària d'un dia de privació de llibertat per cada dues quotes diàries no satisfetes.

Així mateix, condemno Juan Ignacio a què indemnitzi, en concepte de responsabilitat civil i com a reparació del dany, Constantino , pels danys causats i perjudicis causats, en la quantitat de vint-i-quatre mil cinc-cents trenta-sis amb setanta-tres (24.536,73) euros, amb els interessos que refereix el fonament de dret sisè d'aquesta sentència i que produeix la referida quantitat; i imposo a Juan Ignacio el pagament de les costes processals causades amb inclusió de les de l'acusació particular'.

SEGUNDO.-El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Juan Ignacio , contra la Sentencia de fecha 26-6-15 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.-Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia impugnada. Se suprime el último párrafo de la narración fáctica.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de numerosas alegaciones que podemos resumir en los siguientes grupos, que desarrollaremos más adelante: primero, nulidad total o parcial de la resolución recurrida y de parte del procedimiento por no haberse podido practicar determinados mecanismos de prueba admitidos, segundo, por error en la valoración de la prueba respecto de las del delito de daños y falta de coacciones objeto de condena, tercero, por error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de estado de necesidad y de dilaciones indebidas, cuarto, por error en la valoración de la prueba respecto de la valoración de los daños causados.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se nos demanda es la de nulidad de la sentencia y del procedimiento. Esencialmente la petición trae cuenta de dos pruebas demandadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales consistentes tanto en la aportación a las actuaciones de un juicio ordinario civil y como en la pericial de un notario, pruebas sobre las que se extendió una genérica admisión decretada por el auto de admisión de pruebas de 10-2-14. Y la nulidad se solicita, bien del procedimiento desde dicho auto de admisión, por no haberse realizado actividad alguna para conseguir esas probaturas, bien de la sentencia para que sean admitidas por esta Sala y examinadas de nuevo.

El motivo no merece prosperar

Por lo que se refiere a las diligencias de prueba que pueden practicarse en el procedimiento penal, tanto en fase sumarial como en la del plenario, esta Sala ha tenido ocasión en varias resoluciones de pronunciarse acerca de la cuestión, pudiendo extraer diversos principios generales como son los siguientes:

A.- Al elevar el art. 24 de la Constitución Española al rango de derecho fundamentar el de utilizar en el proceso los medios de prueba pertinentes para la defensa, se impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en la interpretación de las normas procesales atinentes a ello, de suerte que se debe proveer a la satisfacción del derecho sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación.

B.- Este derecho no puede ser torcidamente entendido como un derecho a la práctica de pruebas con carácter ilimitado, sino que se exige que las pruebas sean insustituibles fundamentales y de posible realización, correspondiendo al órgano judicial la decisión acerca de la pertinencia, aunque, es evidente, en caso de rechazarlas la decisión ha de ser fundada.

C.- La pertinencia o impertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con el 'thema decidendi' expresando la capacidad e idoneidad para formar la definitiva convicción del Juez o Tribunal; por ello es impertinente una prueba cuando, por su contenido, se pone de relieve la inoperatividad de la misma porque aun en el caso de ser positiva a los intereses de la parte en nada variaría el relato de los hechos.

D.- Pese a que toda prueba admitida debe naturalmente practicarse, nada obsta que, habiéndose considerado que determinadas diligencias eran pertinentes para investigar unos hechos, su impertinencia se aprecie con posterioridad a su admisión a la vista del contenido que arrojen otras diligencias, en cuyo caso puede inadmitirse su práctica fundándola en esas nuevas razones aparecidas en el proceso y que no eran conocidas en el momento en que se admitió la práctica de tales probaturas instructoras.

En el caso que nos ocupa existen dos afirmaciones incontestables, una, que dichas probaturas fueron demandadas en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, momento especialmente apto para proponer las que se pretendan realizar en el acto del juicio oral, y segundo, que la práctica de dichas pruebas fue admitida por el correspondiente auto, como ya hemos dicho antes. De esta suerte la norma general, que no acabamos de comprender como no se ha llevado a cabo en este caso, indica que la oficina judicial ha de efectuar las labores necesarias para llevar a cabo esta probatura, labor que en este caso era extremadamente sencilla, pues consistía tanto en demandar al Juzgado en donde se tramitase el procedimiento civil que aportase copia de las actuaciones, o al menos de parte de las actuaciones, como en citar al perito para que emitiese el dictamen que por escrito ya constaba presentado. Detectamos, ante esta sorprendente inacción, una indefensión formal de la parte recurrente. Ahora bien, hasta aquí llega nuestra declaración.

El art. 785. 1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno'; ahora bien, igualmente el art. 786. 2 de la misma norma establece que el juicio comenzará abriendo 'un turno de intervenciones para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno acerca de... el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en dicho acto' de suerte y manera que el Juez o Tribunal ' resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas'. Esta norma es la que permite, como ocurre en otras fases del procedimiento, que admitida una prueba para ser practicada en el juicio oral, sea posteriormente inadmitida al advertirse su impertinencia.

Esto ha ocurrido en el caso que nos ocupa, puesto que la acusación particular, al inicio del acto del plenario, impugnó que las actuaciones civiles fueran aportadas. Y no podemos sino dar la razón a desechar tales mecanismos de prueba por carecer de toda relación con el procedimiento penal. Y lo diremos con suma brevedad pese a las múltiples y reiteradas argumentaciones de la defensa, que viene casi siempre a girar sobre lo mismo: es indiferente quien tenga o deba tener el uso y disfrute de la terraza, si el piso del que era propiedad la acusación particular, o el piso del condenado, dado que no se ventilan en este caso cuestiones relacionadas con ese uso, sino los daños causados, caprichosa y deliberadamente, en esa zona, que nada tiene que ver con el tratar de reintegrar la zona a un estado anterior o el tratar de conseguir un uso privativo o el tratar de arreglarla de determinado modo; son destrozos en plantas, y lonas, y material de terraza. Y, con independencia de cual fuera el resultado de los múltiples pleitos emprendidos en el pasado y, parece ser, por emprender en el futuro, el uso de esa zona no estaba atribuido en modo alguno al acusado y si al acusador particular, siendo todas las sentencias civiles dictadas hasta el momento favorables a sus intereses, por más que ello haya dolido a las pretensiones del condenado y lo considere contrario a derecho.

Lo dijo la defensa claramente al inicio del plenario y se deduce de su escrito de conclusiones provisionales en donde propone una cuestión civil de resolución previa. Considera que la resolución del nuevo procedimiento civil emprendido cuestiona el resultado del procedimiento penal, cuando, como hemos dicho, ello es completamente falso, puesto que ninguna persona, existiendo una situación de hecho y de derecho reconocida por sentencias judiciales que no le es favorable, puede arrogarse la capacidad de causar daños en esa situación so pretensión de pertenencia. Y tanto es así que los daños existirían incluso en el caso de que los procedimientos civiles le fueran finalmente favorables y se estableciera que la propiedad o el uso exclusivo de la terraza, que la parte insiste machaconamente en considerar como el techo de su casa, le pertenece.

Es por ello que aportar toda esa documentación carece de sentido porque carece de sentido igualmente cual pueda ser el resultado de ese procedimiento, porque carece de importancia para calibrar los daños que nos ocupan.

Finalmente, en relación con este concreto punto del procedimiento civil, la parte considera que dicha documentación resultaba trascendental para alegar la existencia de una situación de estado de necesidad. Pues bien, dicho estado de necesidad no ha existido sino como una petición realizada al finalizar el juicio, en las conclusiones definitivas de la defensa, de suerte y manera que nada tenía que ver, en principio, la aportación de toda la documental con esa especial situación que constituye una causa de justificación, dado que no había relación entre ellas; la documental, como ya hemos dicho, no tenía otro interés a juicio de la parte recurrente que el acreditar la prejudicialidad del procedimiento civil, que como hemos dicho ya, carece de toda importancia, puesto que cualquiera que fuera su resultado no llega afectar al contenido de este procedimiento.

Es más, y con independencia del examen que hagamos luego de esta circunstancia, lo cierto es que la parte ha practicado prueba sobre el estado de necesidad que inspiró supuestamente su actuación, dado que han depuesto varias personas que realizaron informes, obrantes también en las actuaciones, relativos al estado en el que se encontraba el techo de la vivienda del acusado como consecuencia de la acumulación de aguas en la terraza por la instalación de césped artificial que taponaba los desagües y creaba un efecto piscina. De esta suerte no ha quedado en indefensión alguna dado que lo esencial en este caso no son los documentos en que están plasmados los informes periciales, sino la práctica de la pericia, sometida a contradicción, en el acto del juicio oral.

Llamativo resulta muy especialmente lo relativo a otra prueba pericial, que en modo alguno es tal. Se trata de las opiniones de un jurista, un notario, sobre las cargas, pertenencias, divisiones y otros asuntos inmobiliarios que pesan sobre las dos fincas que litigan sobre la propiedad o el uso exclusivo de la terraza. Ahora bien, no podemos admitir una prueba pericial de derecho positivo español para convencer a un juez, que conoce igualmente el derecho; en todo caso, y creemos incluso que con un carácter extraordinario, podríamos admitir la testifical del notario acerca de las vicisitudes de la venta de las fincas y los pactos a los que las partes llegaron cuando adquirieron tales inmuebles, por si su voluntad pudo estar en algún modo viciada sobre lo que adquirían y los derechos que representaban sobre otras partes comunes o privativas del conjunto de la finca en la que estaban sus viviendas.

Se solicita también la nulidad por no haberse admitido en el acto del plenario la documental relativa a la actual propiedad de la finca, que ya no pertenece al acusador particular. Este dato absolutamente indiferente para la presente causa penal, que nuevamente vuelve a ser confundida de naturaleza, dado que su calidad de perjudicado no le viene dada, como si podría ocurrir en el procedimiento civil respecto de su interés en el procedimiento, por ser el propietario de una determinada finca, sino por haber sufrido daños en sus propiedades.

Por último, a la vista de lo dispuesto en los párrafos anteriores, no se considera necesaria la práctica de prueba en segunda instancia, dado que las pretensiones probatorias de la parte en esta alzada no versan sino sobre los extremos aludidos con anterioridad, referidos al procedimiento civil que carece de relación con el objeto material de la presente causa.

TERCERO.-En segundo lugar la parte considera que existe error a la hora de valorar la prueba que lleva al Juzgador a considerar que el acusado es autor de un delito de daños continuado y de una falta de coacciones leves.

El motivo no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Antes de entrar en el análisis de la prueba queremos dejar constancia de lo siguiente. A la hora de plasmar el resultado de la prueba en la sentencia observamos un error demasiado frecuente como es el de insertar la totalidad de los apuntes recogidos por el Juzgador mientras se practicaba la prueba a su presencia; relatar asépticamente lo que dijo un acusado o un testigo sin cribar dicha declaración no es valorar la prueba. La valoración de la prueba que se hace en la sentencia ocupa, en realidad, muy breves espacios en comparación con el que ocupa el relato de lo que los testigos dijeron o dejaron de decir. Y pondremos un ejemplo para ilustrar la innecesariedad de constatar todo lo que se dijo: en el folio 5 de la sentencia, página 660, en un párrafo separado, se hace constar que Luis Pedro contestó 'que va treballar per Constantino com a paleta però qui hi va anar va ser el seu germà; que no recorda res'; se trata de la contestación a alguna pregunta que se le hizo al acusado que carece de toda relevancia y que ha accedido insólitamente a la sentencia cuando se debió obviar.

Transcribiremos a continuación lo que establece al respecto la STS 27-2-14 .

'Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases.

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del leguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva.

La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación'

Dicho lo anterior, lo cierto es que la parte recurrente no pone ningún énfasis en esa irregularidad, comportándose en su recurso como si hubiera habido una verdadera valoración crítica de todos los mecanismos de prueba, tomados tanto individualmente para valorar su credibilidad y fiabilidad, como en conjunto para definir su capacidad de convencer respecto de lo que es objeto de acusación.

El recurrente ha mantenido una posición intermedia respecto de los daños. Ni los ha reconocido abiertamente ni tampoco los ha negado. Y todo ello sobre la base de que siempre que lo estimaba pertinente, porque le era indiferente lo que dijeran las sentencias civiles que hasta el momento se habían dictado, dado que a su parecer estaban erradas y tenía un derecho superior a lo que los Tribunales pudieran decir, subía a la terraza y desplegaba la actividad que tenía por conveniente bajo el paraguas del beneficio de su vivienda. De esta forma de conducirse no puede extrañar que el Juzgador deduzca que el autor de los daños es el acusado.

Pero es que además estas negativas infundadas vienen reforzadas por otro tipo de datos, como son, primero, que siempre que aparecía en la terraza alguna persona delegada por el propietario, bien fuera una limpiadora, bien fuera personal de mantenimiento, bien fueran jardineros, bien fueran operarios para arreglar los destrozos, siempre aparecía en el lugar el acusado para reprenderles por estar en aquel lugar, cuando lo cierto es que el único que no podía estar allí era él, habiendo alguno de esos operarios visto como inmediatamente después o inmediatamente antes había desperfectos; uno de ellos llegó a ver como con un cuchillo se cortaban varias plantas.

Segundo, que las únicas entradas a aquel lugar eran a través de la vivienda del acusado o a través de la del perjudicado, sin que conste que ninguna otra persona tuviera paso directo o llave de las puertas que franqueaban el acceso a ese lugar; es decir, el círculo de presuntos responsables queda cerrado, ya que la puerta de la terraza por la que entraba el perjudicado nunca apreció violentada, como si se hubiera entrado por allí indebidamente, de suerte que la única forma de acceder era por una escalera desde la vivienda del acusado que daba a un depósito de agua que, al parecer, ya no daba servicio.

Y además de todo ello, el acusado ha reconocido ser el autor de varias de las intervenciones que se han efectuado sobre dicha terraza, alguna de ellas, claramente dañosa, como la construcción de un murete de ladrillos para impedir el paso.

Del conjunto de tales indicios, que obviamente no son pruebas directas, puede deducirse, especialmente tras haber escuchado la prueba rendida en el acto del plenario por el Tribunal, cuya valoración puede realizar con naturalidad, al igual que lo hizo el Juzgador de la Instancia, estando sólo limitado para la condena cuando se ha dictado una absolución, que el autor de los daños ha sido el acusado.

Se han hecho varias alegaciones para atribuir el daño a otras razones que no pueden ser atendidas, más allá del estado de necesidad que examinaremos poco más adelante. Así se pretende que no existe prueba porque lo grabado por los dvd presentados como prueba no acreditan expresamente la causación de daño alguno. Es cierto que en los mismos no puede apreciarse este hecho, pero ya hemos advertido que la condena no se produce especialmente por prueba directa de todos y cada uno de los incidentes lesivos para las cosas, sino por los indicios múltiples y de valoración conjunta. Lo que si se observa en los dvd es la presencia del acusado en un lugar en el que constantemente se producen daños por la mano de terceras personas y la obsesión que tiene respecto de la presencia en ese lugar de los distintos operarios que vienen encomendados por la persona que civilmente tiene atribuido el uso y disfrute de ese lugar.

También se critica que la denuncia se haya interpuesto mucho más tarde de tener conocimiento de los daños, cuando ello no es cierto, puesto que es cuando el acusado se persona en su domicilio y ve lo que ha sucedido que interpone la primera de las denuncias; debemos recordar que el perjudicado no reside, como si lo hace el condenado, en la localidad de Palamós, siendo que esa vivienda constituye su segunda residencia; por lo tanto, cuando se acerca allí, es cuando se percata de los desperfectos y los denuncia.

Finalmente se atribuye la causación de los daños a otras razones como son los elementos meteorológicos, a la fuerza del viento cuando sopla en todas las direcciones en ese lugar, que no tiene protección alguna y es siempre azotado en sus cuatro caras. No podemos tampoco atender a esa alegación. No descartamos que la fuerza del viento sea intensa en ese lugar. Ahora bien, los daños producidos poco o nada tiene que ver con ello dado que las macetas han sido tiradas al suelo, unas si y otras no, siendo que los tiestos de piedra que las contienen tienen un gran peso y no son susceptibles de ser tirados fácilmente al suelo, además, cuando no se encuentran en un parte alta de la terraza, o con poco apoyo, sino tocando el suelo y protegidos por el uro que delimita dicho espacio; las lonas tienen señales de haber sido rajadas; tubos de riego han sido cortados, y se ha construido un muro indebidamente que ha debido ser quitado. Los daños causados nada tiene que ver pues con la meteorología. Basta ver las imágenes que se disponen en la causa en fotografía para llegar a esa conclusión con meridiana sencillez.

Por todas las razones expuestas procede la confirmación la resolución recurrida en cuanto a la prueba del delito.

CUARTO.-Se alza también la parte recurrente contra la sentencia de la instancia denunciando indebidamente inaplicadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente, completa o incompleta de estado de necesidad, y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Tampoco este motivo merece prosperar.

Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, en la sentencia de instancia dicha atenuante es apreciada en su grado simple. La parte destaca en su recurso diversos periodos en los que considera que se ha producido un retraso inadmisible, aunque son periodos relativamente breves la gran mayoría; pueden destacarse, sin embargo, y a juicio exclusivo de la defensa un periodo de 8 meses desde la presentación del escrito de defensa y el auto de admisión de pruebas y otro de 1 año y 3 meses desde ese último momento hasta el señalamiento del juicio oral. Creemos que precisamente estos dos periodos han sido los que han determinado la apreciación de al atenuante, que en modo alguno puede ser tenida como muy cualificada.

Por lo que a las dilaciones indebidas se refiere no cabe hoy en día ninguna duda, especialmente después de que se haya reconocido su existencia tras la reforma del art. 21 del Código Penal por la LO 5/2010 de que pueden ser introducidas también como circunstancia atenuante analógica a la vista de que se admite la atemperación de la pena resultante de la lesión de derechos fundamentales posterior a la comisión del delito a través de un procedimiento penal irregular. El problema que se nos plantea es que esa atenuante debe someterse al régimen general de individualización de las penas previsto en el art. 66 del Código Penal y que por eso puede ser catalogada como muy cualificada, con el notable efecto reductor de la pena que ello supone frente a la atenuante ordinaria, la rebaja en al menos un grado de la pena, y no su simple imposición en la mitad inferior de la horquilla penológica.

El Tribunal Supremo si bien nos viene ofreciendo un criterio evidente para considerar la concurrencia de las dilaciones indebidas, que resulta de comparar el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta su enjuiciamiento en la instancia con la duración que hipotéticamente debería haber transcurrido en condiciones más ideales, a la vista de la aparente sencillez de la tramitación de las diversas fases del procedimiento, desde la instrucción hasta el enjuiciamiento, no nos ha proporcionado hasta el momento dato alguno, como no sea el genérico de la mayor significación de la atenuación, para conocer cuando la atenuante analógica de dilaciones indebidas ha de operar como circunstancia muy cualificada.

Encontramos en un somero repaso jurisprudencial, como suele ser habitual, soluciones de lo más variado; así por ejemplo, en las SSTS de 13-12-04 y 16-7-04 se habla de diversos lapsos de tiempo como productores de la atenuante muy cualificada, siendo el menor de todos ellos de ocho años desde la producción de los hechos hasta el enjuiciamiento, mientras que en la STS de 25-11-04 , mucho más radical que las anteriores, se establece que una paralización de un año y medio en un periodo total de poco menos de tres años desde que se produce el delito hasta que se juzga es suficiente como para considerar que la atenuante es muy cualificada; la STS de 9-2-04 contempla un lapso de tiempo total de poco más de cuatro años para deducir la existencia de dilaciones indebidas muy cualificadas.

Esta Sala, tratando de poner un cierto orden interno en procedimientos de todo tipo ha venido entendiendo que la consideración de muy cualificada de esta atenuante ha de referirse a dos situaciones diferentes, siempre comparando o cotejando el paso del tiempo con la entidad del delito o con las dificultades probatorias, que son, una, cuando el procedimiento, genéricamente, desde su inicio hasta su finalización se haya extendido desmesuradamente en el tiempo durante un periodo absolutamente inaceptable, y no sólo cuando se detecten periodos de laxitud o de indolencia en el devenir de la causa, y otra, cuando nos hallemos en la situación de la quasiprescripción, es decir, en la existencia de un periodo de tal magnitud que por poco tiempo no haya provocado la aplicación de la prescripción de la infracción.

En el caso que nos ocupa no podemos decir que el hecho sea sencillo de investigar, tanto porque los daños denunciados se producen en un amplio periodo de tiempo, como porque las partes se han servido de este procedimiento como si de una continuación de otro pleito civil se tratase, presentando continuamente escritos que habían de resolverse, lo que generaba a su vez la interposición de recursos. Asimismo, como varios han sido los daños, varias han sido las tasaciones sobre la base de numerosísimas facturas, lo que ha provocado cierta confusión.

De esta forma, ni la causa puede tildarse de sencilla ni los periodos de inactividad son especialmente intensos como para que la atenuante pueda concurrir en un grado superior al de simple. Debemos recordar que las dilaciones indebidas, para que constituyan atenuante, ya deben ser mostradas desde su buen inicio como un acontecer extraordinario.

Y por lo que se refiere al estado de necesidad consideramos que nuestro pronunciamiento ha de ser necesariamente mucho más breve, sin adentrarnos en los terrenos teóricos que dibujan la componenda de dicha figura, sea como eximente completa, sea como eximente incompleta. Y la razón de ello es que el hecho justificador de esa posible causa de justificación brilla por su ausencia.

Efectivamente, la parte ha alegado, ya en conclusiones definitivas y sin proponer un relato de hechos alternativo para el caso de que su tesis principal de absolución no triunfase, que la conducta de su patrocinado estaría cubierta por esa eximente, dado que las subidas a la terraza y el desempeño allí de determinadas actividades no eran sino en el beneficio de su propio piso, dado que al coincidir el techo de su casa con el suelo de la cubierta, y al haberse instalado en ella un césped artificial, y al haberse taponado parcialmente los sumideros, se formaba un efecto piscina que provocaba graves humedades en su techo, llegando incluso a deteriorar elementos estructurales de la casa, como podían ser vigas de hierro.

Pues bien, dando por buenas la existencia de humedades en el techo, dando también por buena la afectación a elementos sustentadores de ese techo, la Sala podría llegar a comprender, o podría entrar a discutir, que la subida a la terraza con la finalidad de destruir, remover, colocar o adecuar aquellos elementos que provocaban las humedades pudiera constituir una conducta amparada por una causa de justificación; así, a modo de ejemplo, si la conducta del acusado fuer la de quitar el césped artificial que creaba el efecto piscina que provocaba las filtraciones o la de remover los obstáculos que impedían que los sumideros funcionasen correctamente.

Ahora bien, la conducta del acusado en modo alguno fue la que acabamos de describir, sino que se trataba de simple y llana destrucción, creando muros, tirando las plantas y macetas al suelo, rasgando lonas, cortando conducciones de agua. Todas estas actividades tiene poco o nada que ver con tratar de solventar el problema de humedades que eventualmente pudiera sufrir su techo, de suerte tal que jamás puede considerarse tal actividad como lícita a los efectos de al apreciación de la circunstancia que se reclama, sea en uno u otro grado de intensidad.

QUINTO.-Nuevamente, a la hora de tratar de cuantificar los daños producidos en la terraza, la parte recurrente se refiere a su derecho exclusivo de ese espacio y a la vulneración del perjudicado de numerosas normas que impedirían su indemnización. Debemos rechazar de plano otra vez tales alegaciones, puesto que ya hemos señalado que con independencia de la definitiva resolución de la controversia sobre el derecho de uso de la terraza, sobre la existencia de servidumbres para acceder a ella, sobre otras cuestiones que afecten a estas circunstancias, y sobre las filtraciones y humedades padecidas por el condenado, los daños causados en los objetos habidos en ese lugar son absolutamente independientes de tales cuestiones, por lo que la indemnización deviene necesaria sin entrar en tales detalles. La parte nuevamente ha pretendido resolver en vía penal cuestiones laterales de naturaleza civil, cosa que no podemos admitir.

Y para tratar de arrojar algo de luz sobre la cuestión la Sala considera conveniente hacer varias matizaciones previas. Una que las inspecciones que periódicamente se han podido hacer sobre la terraza por parte de los Mossos d'Esquadra no pueden resultar totalmente suficientes para establecer el importe de las reparaciones efectuadas sobre los daños causados, dado que tales actas son genéricas sin entrar al detalle de los desperfectos, que sólo pueden ser evidenciados cuando se pone manos a la obra el remedio concreto. Otra, que los diversos presupuestos aportados por los profesionales tampoco pueden ofrecernos la medida exacta sobre la cuestión, pues sin desdeñar que el grueso de sus facturas pueda obedecer a la reparación de los daños causados, no es menos cierto que en los mismos pueden incluirse partidas infladas o partidas sobre elementos no dañados. Y otra, que precisamente la pericia realizada sobre tales daños es la que nos puede dar la valoración más fiable sobre los daños, debido a que toma en consideración todos los elementos anteriores, y sobre la base de la imparcialidad, el sentido común y el buen criterio, elabora informes completos sobre cuyo contenido pueden formularse cuantas preguntas se estimen necesarias. Por lo tanto, nuestro criterio se fundará en estas pericias.

Y repasadas estas pericias, efectuadas cada vez que los daños eran causados y sobre la base de la descripción de los desperfectos y de las facturas de los diversos profesionales que habían intervenido en la reparación, que obran en número de cuatro en el expediente, y que en cada una de ellas se hacían matizaciones precisas acerca de las facturas presentadas y los inconvenientes en determinar un cierto importe, y la posibilidad que cada una de las partes ha tenido de preguntar y repreguntar a la perito para conocer cuales eran los criterios de admisión, rechazo, rebaja o aumento de los precios incluidos en sus informes, procede confirmar el criterio de la perito.

Ahora bien, procede hacer una matización a la baja sobre la base de lo consignado en la narración fáctica. En efecto, de cada uno de los incidentes dañosos objeto del presente procedimiento se ha consignado el precio e los materiales, mano de obra e impuesto; la suma del primer periodo es de 1.605'32 euros; la del segundo día 180 euros; la del tercero 207'68 euros; y la del último, la más abultada, 21.823'58 euros. El total de tales cuantías es de 23.816'58 euros. Así las cosas, lo que no nos parece oportuno es consignar individualmente los daños, llegando incluso a deslindar lo que es material, mano de obra e impuesto y posteriormente cifrar una cantidad global superior a la suma de todos esos importes. Es por ello que ante la discrepancia entre la suma de todos los conceptos desgranados por el juzgador, 23.816'58, y la cantidad que se consigna como total, 24.536'73 euros, acogeremos la primera de ellas como valor de la indemnización.

SEXTO.-Fuera de los motivos de apelación, y sirviéndose del suplico, la parte recurrente solicita también, sin justificación alguna, la rebaja de la pena por el delito de daños.

Por lo que se refiere a la extensión de la pena el delito de daños contempla la de 6 a 24 meses de multa. Tratándose de un delito continuado y conforme a las previsiones del art. 74 del Código Penal , la pena ha de ser impuesta en su mitad superior, es decir, de 15 meses a 24 meses de multa. La pena en concreto que ha sido impuesta ha sido la de 18 meses, pena que creemos que hemos de mantener a la vista tanto de que se ha tratado de un total de cuatro actos dañosos, como del importe elevadísimo de uno de ellos que supera los 20.000 euros.

Y por lo que se refiera la cuota de la multa, el art. 50. 5 del Código Penal establece que Jueces y Tribunales fijarán motivadamente el importe de las cuotas de las multas teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Es criterio de esta Sección el de entender que tanto el tiempo de la multa como su cuota diaria son partes integrantes e indisolubles de la pena, de suerte que su imposición en un grado superior al mínimo fijado por la ley ha de venir claramente motivada, pues de lo contrario estaríamos presumiendo en contra del reo que posee un patrimonio superior al que la ley prevé para fijar la cuota de la multa.

Ahora bien, de acuerdo con la actual doctrina jurisprudencial, no resulta necesario para fijar una cuota superior a 2 euros, eso sí, dentro del tramo más bajo de la extensión de la cuota de la multa, tener un conocimiento exhaustivo de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, siendo suficiente que por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por sus circunstancias personales, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia, que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto; para fijar una cuantía superior resulta, por el contrario, imprescindible que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado.

En el presente caso la cuota concreta ha sido la de 6 euros diarios, suma que esta en los niveles más bajos y que no procede sea rebajada a la de 4 euros diarios. Desde luego la situación de jubilación no debe suponer necesariamente una situación cercana a la indigencia que es la que justificaría la petición del recurrente.

SÉPTIMO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 26-6-15, por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 205/13, seguido por un delito de daños y una falta de coacciones, de la que el presente rollo dimana, debemosREVOCARla resolución recurrida en el único sentido de rebajar el monto indemnizatorio a la suma de 23.816'58 euros, confirmando la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.