Sentencia Penal Nº 569/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 155/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona. P.Abreviado nº 512/13

Rollo de Apelación nº 155/16-C

SENTENCIA

Ilmo Sr Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a veintiseis de julio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 512/13 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por delito contra la Hacienda Pública, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Luis Pablo , representado por el Procurador D. Robert Marti Campo, D. Carlos y Kelsey Lake S.L., representados por el mismo Procurador, y el M. Fiscal, a cuyo recurso se adhirió el Abogado del Estado, y en calidad de apelados, estos dos últimos respecto del los recursos de los acusados, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 512/13, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones evidentes de método obligan a analizar en primer lugar los recursos articulados por los acusados Luis Pablo y Carlos , así como por la responsable civil subsidiaria Kelsey Lake S.L., ya que una hipotética estimación de los mismos dejaría sin contenido al formulado por el Ministerio Fiscal.

Vienen a coincidir los recurrentes reseñados en denunciar la existencia en la instancia de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aludiendo el Sr Carlos y la mercantil Kelsey Lake S.L. a que existían dudas objetivas sobre la supuesta cuota defraudada, no autorizando la prueba practicada a concluir que la misma alcanzase el umbral de los 120.000 euros que permitiría incardinar los hechos en el delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art 305.1 del C. Penal por el que se formuló acusación y se dictó sentencia condenatoria por la Juzgadora 'a quo', argumentando asimismo ambos acusados que la concreta actuación que materializaron uno y otro no posibilitaba atribuirles la autoría de dicho delito, precisando el Sr Carlos que, más allá de su condición de administrador de derecho de la sociedad, no se había probado que ejecutara acción típica y que además lo hiciera con ánimo de defraudar, extremo con el que coincidió el coacusado Sr Luis Pablo al considerar que no había quedado acreditado que fuese el responsable de las declaraciones fiscales del año 2007, no habiéndosele otorgado hasta el 20 de junio de 2007 los amplios poderes de administración y dirección de la mercantil Kelsey, poderes que nunca utilizó, estando ausente en definitiva el presupuesto que posibilitaría acudir a la cláusula de transferencia contenida en el art 31 del C. Penal con base en la cual se transferiría a los administradores de hecho y de derecho la responsabilidad de la empresa para evitar la impunidad en los casos en que la acusación tenga por objeto un delito especial propio, teniendo siempre presente que no cabrá aplicar una responsabilidad objetiva por razón del cargo.

SEGUNDO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración y en aras a la deseable economía procesal, el Tribunal hace suyo y lo da aquí por reproducido, el análisis que en la sentencia apelada se hace del delito contra la hacienda Pública por el que se formuló acusación y en particular de la descripción efectuada de los elementos configuradores de dicha infracción penal.

Dicho ello, procederá entrar seguidamente en el análisis de si la prueba practicada autorizaría a concluir, como se hizo en dicho pronunciamiento, que a través del IVA correspondiente al ejercicio fiscal del año 2007, la obligada tributaria Kelsey Lake S.L. defraudó a la Hacienda Pública en la cantidad de 144.676'93 euros, cuestión que habrá de llevar respuesta afirmativa a la luz de los razonamientos que pasan a desarrollarse.

Reiteradamente tiene establecido este Tribunal que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Las conclusiones fácticas a las que en el caso de autos llegó la Juzgadora 'a quo', en las que indiscutiblemente están presentes los elementos configuradores del delito fiscal objeto de acusación, lejos de ser fruto de una construcción arbitraria de la misma, tuvieron soporte en prueba practicada en el juicio oral, particularmente en la pericial del Sr Olegario y en las testificales de D. Carlos Manuel y D. Aquilino .

Don Olegario elaboró su pericia tras haber analizado el informe que llevó a término el equipo de delito fiscal de Cataluña en relación con la mercantil Kelsey Lake S.L. respecto del IVA correspondiente al ejercicio de 2007, concluyendo que la indicada sociedad, si bien realizó una declaración correcta al consignar el IVA repercutido, falseó la declaración al reflejar el IVA soportado ya que declaró una cuota soportada deducible por importe de 166.836'51 euros cuando las únicas operaciones reales que posibilitaban deducir un IVA soportado determinaban que éste quedara reducido a 22.159'58 euros, produciéndose en definitiva una defraudación por importe de 144.676'93 euros, derivándose la cuota defraudada de haberse consignado operaciones comerciales con Obrística Areabcn S.L., Aquilino , Telefónica Móviles España S.L. y Agrego Gestio Integral S.L., las cuales no respondieron a la realidad ya que no existieron, conclusión a la que llegó igualmente el Actuario de Hacienda D. Carlos Manuel , exponiéndolo así en el juicio donde ratificó el informe obrante a los folios 19 a 61 de la causa.

Vinieron a sostener ambos que la mercantil Obrística Areabcn S.L., que aparecía como el principal proveedor de Kelsey Lake, consignándose en la declaración un importe de 839.596'36 euros y una cuota de IVA soportado de 115.806'40 euros, era la sociedad precedente de Kelsey, siendo ésta su sucesora, como aquélla lo era de Construcciones y Servicios Cunit, habiendo sido sucedida por su parte Kelesey Lake por Zantix S.L., operándose en cada caso un trasvase de trabajadores de una sociedad a la siguiente, siendo la clientela prácticamente la misma en cada caso. Pues bien, la sociedad Obrística dejó de trabajar a mediados del año 2006, produciéndose entonces un trasvase de trabajadores, careciendo en definitiva en el año 2007 de medios materiales y personales con lo cual ni podía facturar en ese ejercicio ni generar en definitiva cuota soportada alguna, haciéndose eco el perito de que no presentó el modelo 347 en el que debía reflejarse las operaciones realizadas durante la anualidad con terceras personas, como tampoco los modelos 303 y 390.

Testificó en el juicio D. Aquilino , quien en el modelo 347 presentado por Kelsey Lake S.L. aparecía con una base imponible de 59.949'53 euros y una cuota de IVA de 9.591'93 euros. Dicho testigo afirmó que nunca había facturado a Kelsey Lake sino que lo había hecho a Obrística Areabcn y a Deelectron, habiendo realizado trabajos de fontanería y electricidad en los años 2005 y 2006.

Respecto a Telefónica Móviles España, aun siendo cierto que nadie vinculado a dicha sociedad depuso en el juicio, no lo es menos que el Sr Carlos Manuel indicó que citaron a proveedores y clientes y analizaron extractos de las cuentas bancarias de Kelsey Lake, reseñando que por la mercantil Telefónica Móviles España se les dijo que Kelsey nunca había sido cliente suyo. Por los recurrentes se hace especial hincapié en que contestando al requerimiento que se le hizo, Telefónica contestó en fecha 30 de abril de 2009 en que la sociedad Kelsey no tenía actualmente relación contractual con Telefónica Móviles España, lo cual en absoluto permitía extraer como conclusión que no la hubiera habido en la época que generó el impuesto del año 2007. Ahora bien, silencian los recurrentes que en el Modelo 347 de Telefónica no figuraba operación alguna con Kelsey, quien por su parte no aportó factura alguna que permitiese inferir que fue cliente de aquélla y que tenía derecho a deducirse un IVA soportado.

Por último, Agrego Gestio Integral S.L., quien aparecía en la declaración de Kelsey Lake como proveedor por importe de 61.347'21 euros y un IVA soportado de 8.461'68 euros, en el año 2007 se hallaba en situación de concurso voluntario de acreedores y por consiguiente con una actividad paralizada, uniéndose a ello la ausencia de cualquier vestigio documental que avalase la realidad de una relación comercial que autorizase a Kelsey Lake a deducirse un IVA soportado por mor de dicho relación. Que Kelsey figurase en la lista de acreedores en el concurso de Agrego por importe de 19.813'43 euros en modo alguno puede servir para desvirtuar la anterior consideración pues ello simplemente expresaría que hubo una relación comercial en la que Agrego habría sido cliente y no proveedor de Kelsey.

En cualquier caso y como bien resalta el M. Fiscal al impugnar los recursos que se viene analizando, aun cuando no se computasen las cantidades que como IVA soportado consignó la obligada tributaria en relación con Telefónica Móviles España y Agrego Gestio Integral S.L. y se circunscribiesen los hechos a las operaciones declaradas con Obrística Areabcn S.L. y Aquilino , ya se habría producido una defraudación de IVA por importe de 125.398'32 euros, superándose así el umbral de los 120.000 euros que lleva a calificar de delictiva la defraudación.

Corolario de cuanto viene razonado habrá de ser la ratificación en la alzada de la valoración que de la prueba se hizo en la instancia en relación con la defraudación tributaria en que incurrió la mercantil Kelsey Lake S.L. en los términos reseñados en el 'factum' del pronunciamiento apelado.

TERCERO.- A idéntico resultado habrá de llegarse al analizar la actuación atribuida en la sentencia de instancia a los acusados Luis Pablo y Carlos .

Uno y otro trataron de desligarse de cualquier responsabilidad en la gestión y dirección de la obligada tributaria, argumentando el Sr Carlos que, más allá de su condición de administrador de derecho de la sociedad, no se había probado que ejecutara acción típica y que además lo hiciera con ánimo de defraudar, extremo con el que coincidió el coacusado Sr Luis Pablo al considerar que no había quedado acreditado que fuese el responsable de las declaraciones fiscales del año 2007, no habiéndosele otorgado hasta el 20 de junio de 2007 los amplios poderes de administración y dirección de la mercantil Kelsey, poderes que nunca utilizó, negando en consecuencia ambos que pudiera atribuírseles responsabilidad criminal al amparo del art 31 del C. Penal .

El Tribunal comparte la consideración expuesta en los recursos de que dicho precepto no autoriza de ningún modo a apoyar un reproche penal en una responsabilidad objetiva por el cargo que se ostente en la persona jurídica obligada tributariamente. Dicho de otro modo, no bastará ser administrador sin más para recibir la transferencia de responsabilidad que se contiene en el citado art 31, como tampoco será preciso ostentar dicho cargo formal para recibirla.

De acuerdo con lo dispuesto en la STS 3078/2014, de 18 de junio , en los casos de obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, la responsabilidad pena recaerá en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria.

Pues bien, la Juzgadora 'a quo' plasmó de forma suficiente en su resolución las razones por las que, con base en la prueba practicada, concluyó que más allá de que formalmente la única persona que aparecía como administrador fuese el acusado Carlos , la sociedad Kelsey Lake S.L. fue dirigida conjuntamente por dicho persona y por el también acusado Luis Pablo , correspondiendo a ambos la adopción de las decisiones que afectaban a la actividad social de aquélla, sin que el mero hecho de que formalmente hasta el mes de junio de 2007 no se otorgaran amplios poderes de administración y dirección de la sociedad al Sr Luis Pablo , a los que renunció en mayo de 2010, implique que en todo caso sólo a partir de dicha fecha hubiera tenido capacidad de gestión y dirección social.

Se dice en su recurso que tal apoderamiento fue simplemente formal y obedeció a que necesitaba aparentar tener un cargo importante dentro de la empresa de cara al Centro penitenciario en el que se encontraba interno por otro tema, con la finalidad de poder lograr el tercer grado con una mayor flexibilidad horaria y, posteriormente, la libertad condicional. El Tribunal admite que el apoderamiento formal del Sr Luis Pablo pudiese haber respondido a tal fin, más ello no excluirá su responsabilidad criminal si con base en la prueba practicada llegase a acreditarse que venía ya dirigiendo de facto la sociedad de forma conjunta con quien ostentaba la condición formal de administrador.

Y es en este punto donde el Tribunal, apartándose del planteamiento de los apelantes, no puede considerar errónea la ponderación que del acervo probatorio hizo la Juzgadora. No puede dejar se resaltarse de entrada el dato nada desdeñable de que ambos acusados adquirieron por escritura pública de 3 de febrero de 2003 la totalidad de las participaciones sociales de Kelsey Lake S.L., haciéndolo el Sr Carlos en un porcentaje del 40% y el Sr Luis Pablo en el del 60%. Es decir, eran los únicos dueños de la sociedad, siendo el socio mayoritario el último de los acusados reseñados.

Siendo dicho dato ya importante, depusieron en el juicio toda una serie de personas, mayoritariamente trabajadores de Kelsey Lake S.L., haciéndolo en términos que avalaban la conclusión judicial de que por más que formalmente solo apareciera como administrador de la mercantil el Sr Carlos , lo cierto es que ambos acusados dirigían la sociedad.

Así, D. Calixto vino a manifestar que trabajaba en el año 2007 para Kelsey Lake S.L. y que ambos acusados la dirigían, habiendo coincidido ya con el Sr Luis Pablo en Obrística, siendo dicha persona quien le volvió a llamar para incorporarse a Kelsey.

D. Hugo expuso que trabajó para Kelsey en el 2007 y que las condiciones laborales las pactó con Luis Pablo , estando ambos acusados en las oficinas, habiendo trabajado también para Obrística y otras sociedades y siempre hablaba con el Sr Luis Pablo para pasar de unas a otras.

D. Sebastián manifestó haber trabajado con ambos acusados en otras compañías, habiendo negociado telefónicamente con el Sr Luis Pablo para incorporarse a Kelsey, siendo a su juicio dicha persona el dueño de la sociedad.

D. Francisco indicó que negoció sus condiciones laborales en Kelsey Lake con Luis Pablo , con el que había trabajado en otras empresas, añadiendo que el citado Luis Pablo estaba en las oficinas de la empresa, le llevaba los contratos y le decía dónde tenía que firmar. Era con él con quien hablaba siempre. El Sr Carlos le hacía firmar las nóminas.

D. Gustavo dijo que con quien negoció sus condiciones laborales en la empresa fue con el Sr Carlos , no sabiendo que hacía el Sr Luis Pablo al que vio una vez en la oficina y le dio un cheque sin fondos. Trabajó en otras empresas antes en las que estaban los acusados.

D. Torcuato afirmó que las condiciones laborales en Kelsey las negoció con el Sr Luis Pablo . Para él era el jefe. Trabajó en otras empresas antes en las que estaba dicho acusado. El Sr Carlos era el que les llevaba las nóminas para que las firmasen.

Por último, D. Aquilino , trabajador autónomo que como ya ha quedado indicado con anterioridad manifestó que no facturó para la sociedad Kelsey Lake, indicó que cuando realizó trabajos a Obrística negoció con el Sr Luis Pablo aunque siempre vio junto a él al Sr Carlos , habiendo recibido cheques de los dos.

En función del contenido arrojado por tales testificales, el Tribunal no puede considerar errónea la conclusión judicial de que ambos acusados, que se insiste eran los únicos dueños de la mercantil, dirigían y gestionaban la sociedad, no quedando sino añadir que el Sr Carlos no negó haberla administrado, ciñendo su línea de defensa en que nada tenía que ver con los temas fiscales, lo que desde luego no puede ser compartido por el Tribunal ya que si ambos acusados eran quienes, en definitiva, tomaban las decisiones que afectaban a la actividad sociedad, deberán responder del resultado derivado de las declaraciones de sus impuestos, pues a ellos y no a otros obedecerán los datos consignados en las mismas.

No hubo errónea apreciación de la prueba en la instancia, ostentando la misma naturaleza de cargo apta para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

CUARTO.- Desestimados los recursos que se han venido analizando, procederá entrar en el interpuesto por el M. Fiscal, con la adhesión del Abogado del Estado.

Dicho recurso se asienta en una invocada infracción de precepto legal, concretamente del párrafo último del art 305.1 del C. Penal , al haberse individualizado indebidamente el tiempo de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, ello por cuanto se concretó en dos años cuando el mínimo legal es de tres años, interesando la revisión de la sentencia de instancia en dicho sentido.

El recurso debe ser estimado al ser cierto el planteamiento del M. Fiscal.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION de los recursos de apelación interpuestos por D. Luis Pablo , representado por el Procurador D. Robert Marti Campo, y D. Carlos y Kelsey Lake S.L., representados por el mismo Procurador, y CON ESTIMACIÓN del interpuesto el M. Fiscal, con la adhesión del Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en los autos de P.A. nº 512/2013, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de fijar en tres años de duración el tiempo de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por parte de ambos acusados, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.