Sentencia Penal Nº 569/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1415/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0004724

Procedimiento Abreviado 1415/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 45/2016

SENTENCIA Nº 569/2016

ILMOS. SRES.

Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D. MANUEL CHACÓN ALONSO

En Madrid, a dieciseis de diciembre de 2016

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado don Eloy , con pasaporte venezolano número NUM000 , nacido el NUM001 de 1983 en Maracaibo (Venezuela), hijo de Fernando y Milagros , y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de enero de 2016.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Ana Isabel Vargas Gallego; y el acusado, representado por el procurador don Fernando Rodriguez-Jurado Saro y defendido por la letrada doña María del Carmen González de Lario; siendo ponente el magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros y costas legales. Asimismo, el decomiso de todas las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, interesando la nulidad de las diligencias por la detención de su patrocinado sin contar con asistencia letrada y haber roto la cadena de custodia en relación a las sustancias intervenidas, interesando, en todo caso, la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de mismo por ser consumidor de sustancia estupefaciente.

ÚNICO.-El acusado D. Eloy , mayor de edad, natural de Venezuela, sin residencia legal en España y carente de antecedentes penales, sobre las 6 y 30 horas del día 16 de enero de 2016, llegó al aeropuerto de Adolfo Súarez Madrid Barajas, procedente de Bogotá (Colombia) en el vuelo NUM002 , de la compañía Avianca, portando en el interior de su organismo un total de 59 cuerpos cilíndricos que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 819,965 gramos distribuidos en las siguientes cantidades con su correspondiente pureza:

13,935 gramos con un 61,10% de pureza (8,51 g. de cocaína pura)

13,971 gramos con un 62,20% de pureza (8,69 g. de cocaína pura)

14,000 gramos con un 78,90% de pureza (11,05 g. de cocaína pura)

13,984 gramos con un 60,10% de pureza (8,40 g de cocaína pura)

14,100 gramos con un 79,60 % de pureza (11,22 g. de cocaína pura)

14,060 gramos con un 64,70% de pureza (9,06 g. de cocaína pura)

193,757 gramos con un 65,50% de pureza (126,91 g. de cocaína pura)

542,212 gramos con un 64,30% de pureza (348,64 g. de cocaína pura)

Lo que hace un total de 532,49 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 29.603,24 euros y que estaba destinada a su distribución a terceras personas.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 16 de enero de 2016.

Fundamentos

A) CUESTIONES PREVIAS

Primero.-Por la defensa se alegó vulneración del artículo 24.1 CE señalando que no fue asistido de letrado el acusado en las dependencias del Aeropuerto de Barajas tras su detención ni asistió la Comisión Judicial al Hospital, celebrándose la comparecencia del art. 505 de la LE Crim . decretándose la prisión sin haber tomado previa declaración al detenido.

Al respecto, el artículo 238 párrafo 3ª de la L.O.P.J . determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se haya podido producirse indefensión; habiendo venido reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sent. 366/93 , 106/93 , 145/90 ) y del Tribunal Supremo (Sentencia 10/92, Auto 23-1-95 ) que la infracción de las normas de procedimiento aludidas que pueden dar lugar a la nulidad de actuaciones tienen que haber producido efectivamente indefensión; debiendo venir inspiradas las declaraciones de nulidad en un criterio restrictivo, quedando la nulidad de pleno derecho reducida a la falta de jurisdicción o competencia, determinados defectos de la voluntad humana, e indefensión, ocasionada por la tensa o intensa preterición de las normas esenciales del procedimiento o vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta forma la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 106/93, de fecha 2 de marzo de 1993 , recogía expresamente que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico-constitucional, sino que ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de su derecho o se impida la aplicación efectiva del principio de contracción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En el presente supuesto no consta se hubiera producido vulneración alguna del derecho de defensa del acusado.

De esta forma, aparece en las actuaciones que tras la llegada del mismo sobre las 6,30 horas del día 16 de enero de 2016 al Aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Bogotá (Colombia), ante la sospecha de que pudiera ser portador dentro de su cuerpo de algún tipo de sustancia estupefaciente se le traslada a la sala de rayos X, accediendo voluntariamente a que se le hiciera una radriogafía, en la que se pudo apreciar la existencia de cuerpos extraños alojados en el interior de su organismo que pudiera tratarse de envoltorios de cocaína, momento en que se le informó, primero verbalmente y a continuación por escrito (folio 10) de los motivos de su detención y de los derechos que le asisten conforme al artículo 520 de la LECrim . Acta de información de derechos que consta firmada por el Instructor y el Secretario de las diligencias policiales, así como por el detenido, en la que se refleja que solicitó ser asistido por un letrado del turno de oficio, constando a continuación la comunicación al Colegio de Abogados de la detención de Eloy por un delito contra la salud pública, así como su derecho de ser asistido por un Letrado del Turno de Oficio. Disponiendo el instructor (folio 6), ante el evidente riesgo que comportaba para la salud del detenido el llevar alojados en su organismo cuerpos extraños pudiendo tratarse de envoltorios con cocaína, que fuera trasladado urgentemente al Hospital Gregorio Marañón de Madrid, en donde quedó ingresado en el Módulo de Custodia del referido Centro Hospitalario a disposición judicial.

Con dichos antecedentes, consta auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid de esa misma fecha 16 de enero en diligencias previas de procedimiento abreviado nº 45/2016 en el que se acordó que 'encontrándose el detenido ingresado en el Servicio de Urgencias del Hospital Grgorio Marañón y por ser contrario a la dignidad humana y a los derechos del detenido a prestar declaración libremente, se suspende la declaración para el día de hoy y celébrese la comparecencia del art. 505 de la LECrim .' Comparecencia que se celebró a continuación en la que intervino el Letrado designado para la asistencia del investigado, efectuando las alegaciones en su defensa que entendió pertinentes, sin que pusiera objeción alguna al hecho de que no se le tomara previa declaración al investigado dada la situación en que se encontraba con las referidas condiciones de salud. Legalizándose la situación, acordándose la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado en virtud de auto de 17 de enero de 2016, interponiéndose contra dicha resolución recurso de reforma en el que no se mencionaba la vulneración del derecho de defensa ahora invocada, siendo desestimado dicho recurso, interponiéndose recurso de apelación también desestimado en virtud de auto de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 4 de abril de 2016.

A su vez, aparece en las actuaciones que una vez fue dado de alta el investigado, se acordó recibirle declaración practicándose el 3 de febrero de 206 con asistencia del letrado de oficio que se le había nombrado, designando con posterioridad letrado particular, recibiéndose nueva declaración al investigado a instancia del mismo el 3 de mayo de 2016 (folios 90 y 91).

Los antecedentes referidos reflejan como el investigado ha contado con la debida asistencia letrada a lo largo del procedimiento y desde las primeras actuaciones, tomándosele declaración al mismo, tan pronto como fue posible teniendo en cuenta la situación de riesgo para su vida en que se encontraba por la ingesta de los envoltorios de cocaína, que motivó el que fuera ingresado de urgencias en el referido hospital.

Segundo.-En relación con las alegaciones que efectua sobre la cadena de custodía, , a través de esta se pretende garantizar la 'mismidad' de la prueba (CFR, por ejemplo, SSTS del 27 de Enero de 2010 y del 14 de Octubre de 2011 ), de manera que se tenga la seguridad, y en relación con el caso que nos ocupa, que la sustancia que pasa por diversos institutos, es la misma, y en la misma cantidad que la que fue ocupada al interviniente en los hechos enjuiciados. Asimismo, el Tribunal Supremo ha venido señalando que una posible irregularidad de lacadenadecustodia, de ser ese el caso, no constituye, de por si, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa ( STS del 4 de Junio de 2010 ).

En el presente supuesto el examen de las actuaciones con el resultado de la prueba practicada evidencia la ausencia de elementos objetivos que permitan arrojar duda alguna sobre la conservación e identidad de la sustancia estupefaciente intervenida, desfendiéndose por el contrario una escrupolosa actuación de los agentes policiales que intervinieron en la recogida y custodia de la sustancia expulsada por el investigado, entregada para su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología, sustancia sobre la que se practicaron los informes policiales que constan en las actuaciones.

Así, aparece, en virtud de la documental y testifical de los agentes policiales intervinientes, así como de la pericial que a continuación analizaremos, como el acusado durante su ingreso en los servicios de urgencias del citado hospital en presencia de los policías encargados de su custodia (debidamente identificados que han declarado en el plenario) expulsó la cantidad de seis envoltorios recubiertos de plástico de color negro, conteniendo sustancia sobre la que se realizó en principio prueba de narcotest dando positivo a la cocaína. Apareciendo que el acusado ingresó a continuación en el Módulo de Custodia ubicado en el mismo centro hospitalario, donde permaneció siendo custodiado por agentes policiales que aparecen también identificados, procediendo estos a la recogida y custodia del resto de las bolsas expulsadas (53), sustancia que fue debidamente custodiada y entregada en el Instituto Nacional de Toxicología. Prueba que detallaremos a continuación y que no se desvirtua por el que se hubiera aportado copia y no original de las actas de custodia e intervención, considerando la amplia y detallada testifical de los agentes intervinientes y el resto de la prueba practicada.

B) VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Tercero.-Entrando a valorar el fondo de la cuestión sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En este caso se ha contado en el plenario con una contundente prueba de cargo practicada con todas las garantias de inmediación, contradicción y defensa, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, que ha llevado a este Tribunal a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

De esta forma, el acusado Eloy reconoció que el día 16 de enero de 2016 llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas portando en el interior de su organismo sustancia estupefaciente, aún cuando señaló que la misma era para su consumo y ser menos cantidad que la que se le atribuye.

Concretamente relató que 'el 16 de enero del presente año llegó a Barajas portando en su organismo unos objetos que previamente se había tragado ... en febrero la primera vez que le llevaron al tribunal solo contestó a las preguntas de la letrada de oficio... posteriormente pidió declarar y reconoció que era cierto que transportaba droga, venía de vacaciones y tenía pensado quedarse y si la tarjeta de crédito le funcionaba posponer el vuelo de regreso veinte días... los cilindros los confeccionó él mismo y la droga era para consumir... hizo 20 cilindros... que darían como 200 y pico gramos... y eso era lo que pensaba consumir estando aquí en España'

Asimismo, han declarado en el procedimiento como testigos los siguientes agentes policiales:

Agente policial con nº de identificación profesional NUM003 , quien se ratificó en las diligencias en las que intervino, señalando que los agentes policiales encargados de la custodia en el hospital 'le entregan las cápsulas, firma un acta de entrega, comprobando que el número de cápsulas coincide con lo que le entegan. Luego entrega a otros compañeros los cilindros y el acta'.

Añadió que todo se hizo adecuadamente conforme al protocolo asignado, sin que existiera ninguna incidencia .

Asimismo, a preguntas de la defensa, reconoció su firma en las actas de custodia e intervención que se le exhibieron.

Agente policíal con nº de identificación profesional NUM004 , quien, tras señalar que era uno de los coordinadores de las actas de custodia y ratificar las diligencias en las que intervino señalando que no existió ninguna anomalía o incidencia en la cadena de custodia de la sustancia, siguiéndose el protocolo adecuado, reconoció también su firma en las actas que se le exhibieron, manifestando que en cuanto el protocolo seguido sobre los envoltorios que expulsó el investigado' que se les hace entrega de los envoltorios y firman un acta, el que lo entrega y el que lo recibe... se guardan todos en una caja fuerte de la que unicamente tiene llave el coordinador... los envoltorios van diferenciados, cada uno lleva adjunta copia del acta donde consta el número de bolas.'

Agente policial con nº de carnet profesional NUM005 , quien tras señalar que prestó servicio en el Centro de Custodia del Módulo Hospitalario y aludir a los 53 envoltorios que expulsó el acusado conforme consta en las diligencias, refirió igualmente que siguió el protocolo y no hubo ninguna incidencia.

Asimismo, en cuanto al concreto protocolo que se sigue, 'cuando una persona expulsa las bolas... en un baño, se meten en una bolsa y a continuación en la caja fuerte, de donde las recoge otro funcionario que es quien se las lleva. Al envoltorio que contiene la sustancia, se adjunta un papel de custodia donde consta el número de bolas expulsadas'.

Agente policial con nº de identificación profesional NUM006 , quien se ratificó en las diligencias en las que intervino, señalando que solo participó en la custodia de las bolas en el hospital en los últimos días, 'cuando el declarante llegó ya tenían 53 bolas que son las que cogieron en el Hospital'

Agente policial con nº de carnet profesional NUM007 , quien si bien manifestó no recordar intervención concreta, aludió al protocolo ordinario, 'se recogen las bolas que expulsa en el baño y se quedan en la caja fuerte'.

Agente con nº de identificación profesional NUM008 , quien manifestó que se dirigió al Hospital Gregorio Marañón donde los compañeros que custodiaron al detenido le facilitaron de la caja fuerte los envoltorios que debía trasladar a Toxicología, 'saca los envoltorios, los cuenta, los vuelve a guardar y los traslada a Toxicología'. Asimismo refirió que no existió ninguna anomalía o incidencia en la cadena de custodia, 'acudió esa mañana, hizo el recuento y se llevó las bolas a Toxicología, no hubo ninguna incidencia, se siguió el protocolo habitual'.

A preguntas de la defensa, reconoció su firma en el acta obrante al folio 118, añadiendo que 'una vez expulsadas todas las bolas, hay unas actas que el declarante firma donde consta el número de bolas y número de atestado.... Se hizo cargo de 53 bolas, las recontó antes de llevarselas, aunque ya estaban contadas'

Agente policial con carnet profesional nº NUM009 , instructora de las diligencias, quien indicó como una vez trasladado el detenido al Hospital, antes de subir al módulo de custodia expulsó seis envoltorios, 'que se llevan al Aeropuerto, el coordinador se los baja a la declarante... y lo mete en el bunker a la espera de llevarlos a Toxicología, junto con lo que expulse'.

Agente policial con nº de carnet profesional NUM010 , quien ratificó el informe que elaboró sobre la identificación de los funcionarios que intervinieron en la recogida y custodia de las bolsas, así como entrega en el Instituto de Toxicología, obrantes en los folios 104 y ss., con el que se adjuntaron las actas de custodia e intervención de la sustancia estupefaciente, el oficio de 28 de enero de 2016 mediante el cual se remitió al Instituto Nacional de Toxicología los seis primeros envoltorios que el detenido expulso, así como el oficio de 1 de febrero de 2016 por el que se remitieron los otros 53 envoltorios que expulsó.

Agente policial con nº de carnet profesional NUM011 , quien refirió como el día 16 de enero de 2016 interrogaron a varias personas que llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo procedente de Colombia, 'miraron los equipajes, hicieron radiografías a algunos, entre los cuales se encuentra el detenido.... Se le detuvo como consecuencia del resultado de la radiografía'.

Agente policial con nº de carnet profesional NUM012 , quien tras señalar no recordar esta intervención concreta, manifestó que se remitía a 'las actas firmadas con su número', ratificando las diligencias en que intervino.

Por otra parte constan sendos informes periciales sobre la sustancia intervenida, el primer dictamen nº NUM013 (folios 60 a 69), que analizó las primeras seis muestras remitidas, en que se hace constar la procedencia de las mismas (puesto fronterizo de Barajas), el número de atestado y el nombre del acusado, así como el dictamen nº NUM014 (folios 70 y ss.), que analizó el resto de los cilindros remitidos, procedentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Madrid, haciendo constar el nombre del acusado. Informes en los que se analizó la sustancia intervenida, que resultó ser cocaína con un peso neto total de 819,965 gramos distribuidos en las siguientes cantidades con su correspondiente pureza:

13,935 gramos con un 61,10% de pureza (8,51 g. de cocaína pura)

13,971 gramos con un 62,20% de pureza (8,69 g. de cocaína pura)

14,000 gramos con un 78,90% de pureza (11,05 g. de cocaína pura)

13,984 gramos con un 60,10% de pureza (8,40 g de cocaína pura)

14,100 gramos con un 79,60 % de pureza (11,22 g. de cocaína pura)

14,060 gramos con un 64,70% de pureza (9,06 g. de cocaína pura)

193,757 gramos con un 65,50% de pureza (126,91 g. de cocaína pura)

542,212 gramos con un 64,30% de pureza (348,64 g. de cocaína pura), lo que hace un total de 532,49 gramos de cocaína pura.

Informes periciales que fueron ratificados en el plenario, en donde el facultativo del Servicio de Drogas con nº de carnet profesional NUM015 , que participó en el primer informe, manifestó que 'recibieron seis cilindros de color negro... a nombre de Eloy . La fecha de recepción en el Instituto es de 1 de febrero'. Por su parte, el facultativo de dicho servicio con nº de carnet profesional NUM016 que intervino en el segundo informe, refirió 'que se le sometieron a análisis 53 cilindros, de los cuales 14 eran blancos y los demás negros....se refleja el peso neto, por que es lo que realmente tiene importancia porque es el peso de la droga'.

Consta en las actuaciones diligencia de valoración del precio de la droga (folio 75), utilizando como datos para el cálculo los que figuran en el cuadro que se adjunta, arrojando un precio que hubiera alcanzado la sustancia en el mercado ilícito de 29.603,24 euros.

Finalmente consta en la causa un billete de vuelo a nombre del acusado con itinerario Caracas, Bogotá, Madrid, Bogotá, Caracas, habiéndose intervenido en el momento de la detención 900,00 dolares.

Los antecedentes señalados reflejan claramente como el acusado portaba los 59 cuerpos cilíndricos, que contenían la sustancia estupefaciente analizada en la forma referida anteriormente, habiéndose respetado la cadena de custodia.

Sustancia que se infiere claramente estaba destinada al tráfico ilícito a terceras personas, en contra de las afirmaciones del acusado que señaló era para su consumo, dado lo elevado de su cantidad y teniendo en cuenta la forma en la que se transportaba, corriendo el acusado un grave riesgo para su vida e intentando introducirla en nuestro país en la forma referida.

C) CALIFICACIÓN JURÍDICA

Cuarto.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de tráfico de drogas del art. 368,1º, inciso 1 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado portaba en el interior de su organismo en la forma referida, según los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

La posesión de la cocaína estaba destinada a su ulterior transmisión a terceras personas en atención a las razones expuestas con anterioridad.

Quinto.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , el acusado Don Eloy , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, habiéndose contado con una contundente prueba de cargo de contenido inequivocamenteincriminatorio como se ha expuesto.

Sexto.-En la ejecución del delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al respecto, la defensa manifiesta que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal como consumidor esporádico o de fin de semana de sustancias estupefacientes (analógica del art. 21.1º.7º del Código Penal ).

En este sentido, entrando a valorar la circunstancia de drogadicción invocada, esta misma Sección 1ª en su reciente Sentencia nº 180/2015, de 21/04/2015 , mantenía que 'la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituadora que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 )'.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

En el presente supuesto no existe elemento objetivo alguno que permita aplicar dicha atenuante ni por analogía, como pretende la defensa, sin que pueda sustentarse en las meras manifestaciones del acusado (quien refirió que 'consumía cocaina en fiestas' y 'a veces al día 2 ö 3 gramos y otras veces no'), teniendo en cuenta además el informe elaborado sobre las muestras de cabello recogidas al acusado, en el que no se detectó la presencia de ninguna sustancia estupefaciente, concluyendo que dicho resultado negativo 'permite descartar el consumo referido de las drogas en un periodo de al menos 6 ó 7 meses anteriores al corte de los mechones enviados'. Siendo ratificado dicho informe en el plenario por el facultativo del Servicio de Drogas con nº de carnet profesional 356 que lo elaboró.

Séptimo.-En orden a la graduación de la pena, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y por una parte a la ausencia de antecedentes penales del acusado, y por otra al daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga transportada si hubiera llegado al mercado ilegal y el valor de la droga en este mercado según la tasación obrante en la causa, esta Sala considera que debe imponérsele las siguientes penas : cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000,00 euros.

Octavo.-Procede imponer al acusado las costas procesales, según el artículo 123 del Código Penal , así como decretar el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Fallo

Que debemos CONDENAR al acusado Eloy como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30.000,00 euros , y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.