Sentencia Penal Nº 569/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1468/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0203783

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1468/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 446/2015

Apelante: D. /Dña. Cosme

Procurador D. /Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

Letrado D. /Dña. GUSTAVO FAJARDO CELIS

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 569/2016

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE IGLESIAS

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

Vista en segunda instancia ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 446/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, seguido de oficio por un delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado Cosme , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de 31 de marzo de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por el Procurador don Francisco Inocencio Fernández Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: Se declara probado que el acusado Cosme , con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa- fue ejecutoriamente condenado en fecha 6 de agosto de 2014, por el Juzgado de lo pEnal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral 287/2014 por la comisión de un delito de malos tratos sobre la persona de su madre Estefanía , entre otras penas, a la prohibición de acercarse a la misma, a su domicilio o lugar de trabajo, en un radio no inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualqueir medio, durante dos años y practicada liquidación de la condena indicada, se le notificó que la misma comenzaba el día 28 de octubre de 2014 y concluía el16 de octubre de 2016 -pese a lo cual, sobre las 01,00 horas del día 31 de marzo de 2015, se personó en el domicilio de su madre sito en la CALLE000 de Madrid, solicitándole que le dejase acceder al domicilio.

Y cuyo 'FALLO' dice: SE CONDENA A Cosme , como autor de un DELITO de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya definido, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Salvador se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que refiere haber aportado en el acto del juicio oral un documento público acreditativo de la discapacidad física y psíquica de 65% del acusado, y habiendo pedido en el escrito de defensa como prueba anticipada para corroborar el tratamiento psiquiátrico concreto prestado al acusado, dicha prueba que le fue denegada y ratificada en el acto del juicio oral; la sentencia declara la ausencia de la atenuante cualificada solicitada por la defensa del artículo 21.1, en relación al artículo 20.1 del CP , por sufrir el acusado en los momentos mismos de despliegue de su conducta, pérdida de su capacidad de obrar, entender y captar y valorar el entorno tanto a nivel objetivo como subjetivo. Por lo que entiende que la sentencia ha cercenado 'la legalidad presupuestal de la personalidad del enjuiciado, y de su derecho de hacer valer hechos que afectan a su imputabilidad,' al no haber aplicado la atenuante cualificada referida, infringiendo con ello 'las garantías fundamentales al debido procedimiento, legalidad de la sentencia, a la presunción de inocencia ( arts . 10 , 17.1 , 24.1.2 , 53.1 CE ). Siendo - la afección de la psiquis del sentenciado (sic) y los hechos concretos determinantes del quebrantamiento de condena: fuerza mayor al encontrarse el hijo, herido 'tirado en la calle', la madre acude en su auxilio, trasladándolo a casa, ya que el no obstante su 'tragedia de marginalidad social ', no había optado por acudir a pedir socorro a la vivienda de su madre, precisamente por causa de la orden de alejamiento -. Por lo tanto la acción motora, ha sido de la madre, que al enterarse de que su hijo estaba herido, durmiendo y permaneciendo a cielo abierto, cuando su afecto materno la determina a acudir en ayuda humanitaria a auxiliar a su hijo, llevándolo al domicilio familiar, con previa insistencia, para que se curarse de las heridas. Estamos entonces ante un hecho excepcional, ya que aún en las guerras, se impone al vencedor, auxiliar a los heridos como norma ética de conducta en el conflicto armado, y que otra cosa puede hacer la madre con el hijo, cuando le ve desvalido y herido y sin nadie que mire por su salud y bienestar.

Por lo que entiende que estamos ante un estado de necesidad, que exime de responsabilidad a su defendido, tal como lo reivindicamos en el escrito de defensa, al pedir la absolución al amparo del artículo 20.5 del código Penal . Lo que sustenta en que en este caso la conducta objeto de condena, lo constituye el hecho, de que el sentenciado regresarse a la vivienda familiar, ante la imposibilidad de entrar a vivir en habitación alquilada, ya que la arrendadora, le negó la entrada, cuando el se presentó con sus pertenencias que acaba de sacar de la vivienda de su madre.

A lo que une el escrito de defensa como jurisprudencia invocada distintas STC relativas al principio de legalidad penal, analogía, tipicidad.

Termina suplicando se dicte sentencia 'en que revocando la apelada y absolviendo libremente a mi defendido del delito de (sic) y se dicte sentencia estimándolo'.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Cosme - que ha sido condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena tipificado en el art. 468.2 del Código Penal - ha formulado un escrito de interposición del recurso de apelación, del que vamos a reproducir lo sustancial para poder apreciar los términos en los que ha sido redactado a fin de poner en evidencia la dificultad que entraña poner en relación su contenido con los motivos de impugnación mencionados en el artículo 790.2 de la LECR que dispone: 'El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en el se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'.

Añade el apartado 3 de dicho precepto que 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

- Refiere la defensa del recurrente haber aportado en el acto del juicio oral un documento público acreditativo de la discapacidad física y psíquica de 65% del acusado, y habiendo pedido en el escrito de defensa como prueba anticipada para corroborar el tratamiento psiquiátrico concreto prestado al acusado, dicha prueba que le fue denegada y ratificada en el acto del juicio oral; la sentencia declara la ausencia de la atenuante cualificada solicitada con base en el artículo 21.1, en relación al artículo 20.1 del CP , por sufrir el acusado en los momentos mismos de despliegue de su conducta, pérdida de su capacidad de obrar, entender y captar y valorar el entorno tanto a nivel objetivo como subjetivo. Por lo que entiende que la sentencia ha cercenado 'la legalidad presupuestal de la personalidad del enjuiciado, y de su derecho de hacer valer hechos que afectan a su imputabilidad,' al no haber aplicado la atenuante cualificada referida, infringiendo con ello 'las garantías fundamentales al debido procedimiento, legalidad de la sentencia, a la presunción de inocencia ( arts . 10 , 17.1 , 24.1.2 , 53.1 CE ). Siendo - la afección de la psiquis del sentenciado y los hechos concretos determinantes del quebrantamiento de condena: fuerza mayor al encontrarse el hijo, herido 'tirado en la calle', la madre acude en su auxilio, trasladándolo a casa, ya que el no obstante su 'tragedia de marginalidad social ', no había optado por acudir a pedir socorro a la vivienda de su madre, precisamente por causa de la orden de alejamiento -. Por lo tanto la acción motora, ha sido de la madre, que al enterarse de que su hijo estaba herido, durmiendo y permaneciendo a cielo abierto, cuando su afecto materno la determina a acudir en ayuda humanitaria a auxiliar a su hijo, llevándolo al domicilio familiar, con previa insistencia, para que se curarse de las heridas. Estamos entonces ante un hecho excepcional, ya que aún en las guerras, se impone al vencedor, auxiliar a los heridos como norma ética de conducta en el conflicto armado, y que otra cosa puede hacer la madre con el hijo cuando le ve desvalido y herido y sin nadie que mire por su salud y bienestar. Por lo que entiende que estamos ante un estado de necesidad, que exime de responsabilidad a su defendido, tal como lo reivindicamos en el escrito de defensa, al pedir la absolución al amparo del artículo 20.5 del código Penal . Lo que sustenta en que en este caso la conducta objeto de condena, lo constituye el hecho, de que el sentenciado regresarse a la vivienda familiar, ante la imposibilidad de entrar a vivir en habitación alquilada, ya que la arrendadora, le negó la entrada, cuando él se presentó con sus pertenencias que acaba de sacar de la vivienda es madre.

A ello une el escrito de defensa como jurisprudencia invocada sobre cercenamiento de los derechos fundamentales, la doctrina del TC relativas al principio de legalidad penal, analogía, tipicidad.

Termina suplicando se dicte sentencia 'en que revocando la apelada y absolviendo libremente a mi defendido del delito de (sic) y se dicte sentencia estimándolo'.

SEGUNDO.- A fin de enmarcar el ámbito de esta segunda instancia procede resaltar, en primer lugar, que la defensa del acusado no planteó al inicio de la celebración de juicio ninguna cuestión previa en relación a que se le había inadmitido indebidamente la práctica de la prueba pericial que propuso en su escrito de defensa, lo que se efectuó 'sin perjuicio de que pueda aportar oportuno informe antes de la celebración del juicio en los términos establecidos en el Art 785. 1 de la LECR .

No reiteró al inicio de dicho acto la proposición de prueba que le había sido denegada por lo que en ninguna quebrantamiento de forma, infracción de precepto legal ni principio constitucional incidió al respecto la juzgadora de instancia. Cabe reiterar lo que establece la STS 820/2005 de 23 junio 2005 , respecto del recurso de casación -aplicable al de apelación- al referir: 'El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en esta sede casacional. La doctrina de los actos propios, recuerda la STS. 79/2003 de 24.1 ; es suficiente para el rechazo de tal cambio, por lo demás, el recordatorio del art. 884-5º LECrim . que exige la oportuna protesta como requisito para la admisibilidad del motivo por Quebrantamiento de Forma que aquí se denuncia de manera reiterada, exime de mayores comentarios'.

Por otro lado, la defensa aprovechó la facultad que le permitía el Art 785. 1 de la LECR aportando en la fase inicial del juicio, el certificado al que alude el recurrente que no ha sido tomado en consideración y que acredita que el acusado tiene un grado de discapacidad psíquica del 65% (esquizofrenia paranoide). Única documental que sirve de sustento para su solicitud de aplicación del artículo 21.1 en relación al 20.1 del código Penal , 'por sufrir el acusado los momentos mismos de despliegue de su conducta, pérdida de su capacidad de obrar, entender y captar y valorar el entorno tanto a nivel objetivo como subjetivo.'

-Única circunstancia modificativa de la responsabilidad planteada en el escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto de celebración del juicio. Razón por la cual quedan fuera del ámbito del presente recurso la circunstancia de estado de necesidad y la alusión que efectúa el recurso a la concurrencia fuerza mayor. Constituye jurisprudencia consolidada de la que representativa la STS 933/2007 de 8 de noviembre al expresar 'Siendo así hay que atender a la reiterada doctrina de esta Sala (Cfr. STS 26-11-96 ; 26-5-98; 18-4-2002) sobre la exclusión del ámbito de casación de las denominadas cuestiones nuevas, pues es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes les plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal, a no ser excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada.

Cabe reiterar lo que establece la STS 820/2005 de 23 junio 2005 , respecto del recurso de casación -aplicable al de apelación- al referir: 'El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en esta sede casacional. La doctrina de los actos propios, recuerda la STS. 79/2003 de 24.1 ; es suficiente para el rechazo de tal cambio, por lo demás, el recordatorio del art. 884-5º LECrim . que exige la oportuna protesta como requisito para la admisibilidad del motivo por Quebrantamiento de Forma que aquí se denuncia de manera reiterada, exime de mayores comentarios'.

TERCERO.-Así pues, el único motivo del recurso relativo a la falta de aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad se contrae en el presente caso a las falta de aplicación del artículo 21.1 en relación al 20.1 del código Penal , 'por sufrir el acusado los momentos mismos de despliegue de su conducta, pérdida de su capacidad de obrar, entender y captar y valorar el entorno tanto a nivel objetivo como subjetivo.'

Procede desestimar el motivo de recurso.

-Procede comenzar reiterando lo que refleja la STS 1192/2011 de 16 de noviembre , que refleja la jurisprudencia de dicho Tribunal al expresar: 'En nuestra Sentencia nº 215/2008 de 9 de mayo, resolviendo el recurso 10769/2007 , sistematizábamos esa doctrina diciendo:

a) no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

b) la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica( STS nº 63/2006 (LALEY 11032/2006)Sala 2ª, de 31 de enero), o más drásticamente que médicamente - se sostiene-no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión)( STS nº 243/2005 de 25 de febrero ). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico- psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ellacarece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa.( STS 600/1995, de 3 de mayo ).

c) que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ).

Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a las patologías específicas, y concretamente a la de esquizofrenia, modalidad de psicosis.

Se ha venido diciendo que en principio, y desde elpunto de vista biológico-siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento 'psicológico', que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas.( Sentencia de esta Sala, que recoge el sentir jurisprudencial, de 20 de enero de 1997 ).

Como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado:

a) la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

b) la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre ).

c) la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ), sin mermar la capacidad de autodeterminación.( Sentencia de 15 de diciembre de 1992 ).

d) el grado de deterioro intelectivo (ibidem).

e) la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida.( STS nº 497/1997 de 19 de abril ).

f) la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide ( Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico( Sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide.( STS 686/2002, 2 de junio , con cita de las SSTS 4 junio 1999 , 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 ).

Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito ( STS nº 63/2006, de 31 de enero ), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado 'padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad'. A continuación señala que aquél 'no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002'. Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003.( STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre ). O bien porque el acusado padece 'esquizofrenia paranoide crónica', añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que 'es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado', existiendo 'signos evidentes de padecer trastorno siquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior'... 'presentando ideación delirante de tipo místico-megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros', insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo 'dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes'.( STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo ).

Cuando se trata de psicosis esquizofrénica se ha determinado también, como en los citados casos, la exención de responsabilidad de manera plena pero exigiendo que actuase en el momento del hecho 'con motivaciones delirantes' y 'pérdida de autodominio', teniendo prácticamente anuladas sus capacidades intelectivo-volitivas debido a la esquizofrenia paranoide.( Sentencia del TS nº 63/2006 de 31 de enero , reiterada en la nº 890/2010 de 8 de octubre ), o que cuando '...el imputado no sabía realmente lo que estaba haciendo, sabía que golpeaba, pero no era consciente de la acción que cometía', sentencia nº 688/2007 de 18 de julio .

Y ello aunque sea necesario también relativizar la trascendencia del informe pericial, como dejamos dicho en nuestra Sentencia nº 243/2005 de 25 de febrero al recordar que Obras ya clásicas sobre el dictamen pericial referente a la capacidad de culpabilidad lo han puesto de manifiesto: médicamente -se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) pues la disposición legal 'ha recogido como fundamento de la misma una psicología de la acción alejada de la vida, no compatible con la con las concepciones psicológicas actuales'.

Por tal razón ilustres psiquiatras han sostenido que 'sencillamente no pueden responder a esa concreta, pero es posible una respuesta aproximada, sumaria, clínicamente gruesa', y comprobada la enfermedad mental 'se deduce de su existencia la incapacidad de tal comprensión considerando el grado de la perturbación'. Y añadíamos: si una persona es o no imputable o es semi-imputable no es una cuestión médico-legal, sino el producto de la aplicación de la ley penal, que sólo le corresponde determinar al Juez o Tribunal.

Por lo tanto, científicamente considerada la llamada conclusión médico-legal carece de toda relevancia. Eran los Jueces a quibus quienes debían fundamentar la imputabilidad de un esquizofrénico paranoico, que (......)'.

-En el presente caso la juzgadora a quo ha razonado en el Fundamento Quinto de la sentencia que la única prueba aportada por la defensa es el carnet de la Comunidad de Madrid del acusado, que acredita que el mismo padece un grado de discapacidad físico psíquica del 65%, y una hoja de citaciones con la doctora cada dos meses. Estos documentos por sí solos no acreditan que el acusado presente una anomalía que afecte a su capacidad de querer o entender, y de actuar conforme a esa comprensión, en relación con los concretos hechos objeto de este procedimiento. Por lo que ha excluido de aplicación de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad propugnada por la defensa.

Decisión que procede confirmar ya que no se aportó un informe pericial ni documental médica que permita establecer el alcance y entidad de la afección psíquica que determinó la discapacidad referida. Tampoco que la misma tenga relación con los hechos de autos. Al contrario tal y como resulta del propio desarrollo de los mismos y de la conducta llevada a cabo por el acusado, no se pone en modo alguno en evidencia que la misma fuera llevada a cabo bajo una ideación delirante ni que este sufriera alucinación alguna. Habiendo quedado además plenamente acreditado que ninguna relación tuvo la esquizofrenia paranoide en los hechos imputados, ocurridos sobre la una de la madrugada del día 16/3/15, tiempo en el que no sufría brote psicótico por cuanto que testigos de los mismos fueron los policías que acudieron al lugar -avisados por la madre del acusado-, comprobando normalidad en el acusado. En ese sentido testificó en el plenario el policía municipal 6639.4 quien especificó -al ser preguntado por la defensa-, que era normal, que no le vieron alteración más allá de la insistencia en llamar al telefonillo.

Procede pues desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- La alusión que efectúa el escrito de defensa, a la doctrina del STC sobre el principio de legalidad, la interdicción de la analogía y el principio de tipicidad, nos lleva a examinar si en el caso examinado se ha acreditado suficientemente la concurrencia de los presupuestos requeridos para la aplicación del delito de quebrantamiento de condena por el que ha recaído condena.

El artículo 468.2 del Código Penal a tenor de la STS 778/2010 , el tipo objetivo de este delito sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. El elemento subjetivo requerido por el tipo, consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere, factores éstos cuya concurrencia resulta concluyente de la propia mecánica comisiva ( STS 496/2003 de 1 de abril ). El tipo subjetivo lo que implica pues es el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa con su conducta lo incumple ( STS 675/13,25-6 ).

Y en el presente caso ninguna duda cabe de que el acusado conocía la pena de alejamiento impuesta tanto respecto de su madre como del domicilio de la misma y la vigencia de dicha pena el día y hora en que ocurrieron los hechos. Y de la declaración de la víctima y del agente de la policía que depuso en el acto de celebración del juicio ha resultado acreditado que no sólo quería entrar en la vivienda, sino que insistía en ello, llamando reiteradamente por el telefonillo, por lo que ha valorado la juzgadora a quo que la voluntad de burlar la decisión judicial, era clara y no ofrece duda en el presente caso. Incluso no ha sido negado por el acusado, quien lo que alegó -en ejercicio de su legítimo de su derecho de defensa- fue que sólo acudió a dejar unos enseres el ascensor, lo que implica ya la asunción de quebrantamiento de la pena impuesta, es decir, que con su conducta la incumplía.

Sin que en modo alguno tenga relevancia el consentimiento que la madre -en tiempo anterior al de autos-, le hubiera permitido estar en su domicilio; lo que en modo alguno le permitió cuando ocurrieron los hechos, al proceder a dar aviso inmediato a la policía. En todo caso podemos mencionar mutatis mutandi que 'La medida cautelar de alejamiento, dictada al amparo del art . 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad en la vida en común, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar ( STS 701/03, 16-5 ).

Por lo que al no resultar vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional, ni haber incidido la sentencia en vulneración del principio de presunción de inocencia ni en infracción de precepto legal, en este caso el artículo 468.2 de la LECR , procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

QUINTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.