Sentencia Penal Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 102/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo núm. 102/2017
Procedimiento Abreviado núm. 333/2016
Juzgado de lo Penal núm. 3-Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. José María Torras Coll
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 102/2017, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Vilanova i la Geltrú
en el Procedimiento Abreviado núm. 333/16 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones; siendo parte apelante el acusado Valentín ; y
apelados el Ministerio Fiscal y Irene ; y actuando como Magistrado Ponente José Manuel del Amo Sánchez,
quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de diciembre de 2016 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Valentín como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones del art 227.1 y 3 CP , sin circunstancias, a la pena de multa de 6 meses a razón de 12 euros (total de 2160 euros), con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Cp en caso de impago. Se condena a Valentín al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Valentín , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal y Irene se han opuesto, con petición de ratificación de la sentencia. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a derecho.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la sentencia y postula su libre absolución, con fundamento en la infracción de los preceptos sustantivos del ordenamiento jurídico y en el error en la valoración de la prueba.

Aunque el primer motivo tendrá su respuesta al examinar el error en la valoración de la prueba, a la vista de las alegaciones contenidas en este primer motivo es necesario hacer algunas consideraciones.

Se dice que no se ha producido una lesión sustancial del bien jurídico protegido, con fundamento en los recursos económicos de los que dispone la denunciante, así como en la inexigibilidad de otra conducta al carecer de los recursos económicos para afrontar la obligación de pago, y todo ello con exclusión del dolo; finalmente, se señala que el juez 'a quo' ha pretendido una inversión de la carga de la prueba impropia del derecho procesal penal.

Tales razonamientos en abstracto no pueden tener acogida. Como se ha avanzado, a los mismos se les dará respuesta al analizar el error en la valoración de la prueba. No obstante, la alegada falta de lesión sustancial del bien jurídico protegido, con fundamento en los recursos económicos de los que dispone la denunciante, sí debe ser objeto de resolución aparte.

No se niega que el tipo exige la sustancial lesión del bien jurídico, pero la lesión sustancial no se corresponde con una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 así lo establece.

Además, la propia naturaleza de la pensión compensatoria no hace sino confirmar que la misma no trata de reparar una situación de necesidad vital de uno de los cónyuges que se ve inmerso en esta situación tras la ruptura, ya que con la pensión se busca que ese cónyuge pueda mantener una situación análoga a la que disfrutaba constante matrimonio.

Y en este punto hay que valorar que en el convenio de divorcio que fue aprobado por la sentencia de 15 de diciembre de 2009 el apelante consideró que el desequilibrio que sufría la apelada por la ruptura matrimonial se cuantificaba en 3.000 euros, actualizables con el IPC.

En todo caso hay que reiterar que el recurso en esencia se fundamenta en el error en la valoración de la prueba, que es el motivo que permite examinar si el apelante actuó o no con el dolo que exige el tipo e, incluso y como se pretende en el recurso, si el juez 'a quo' ha impuesto implícitamente una inversión de la carga de la prueba incompatible con el proceso penal.



TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que el juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor del delito por el que fue acusado.

El fundamento esencial del recurso consiste en oponer la falta del elemento subjetivo, por tanto el dolo, ya que el apelante no podía hacer frente al cumplimiento de la obligación de pagar pensión compensatoria por la falta de los recursos económicos suficientes para hacer frente a la misma.

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , ya citada, recoge la jurisprudencia sobre el tipo del artículo 227.1 del Código Penal . De la sentencia resultan de especial relevancia tres aspectos para la resolución de este recurso. En concreto, las exigencias para apreciar el dolo, la capacidad económica del obligado y la incidencia de los pagos parciales.

Dice la sentencia en su fundamento sexto: ' 1./ El delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en losartículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

Antes de entrar en el fondo esencial del recurso hay que consignar que este último párrafo del razonamiento excluye que se haya impuesto al acusado una inversión de la carga de la prueba, en tanto en este delito se exige que se haya acreditado objetivamente la obligación de pago y el incumplimiento de la misma, lo que no obsta para que, en cada caso, debe probarse el dolo que se vincula a la capacidad económica del obligado.

En este orden de ideas debe señalarse que esta misma Sala, en aplicación de esta jurisprudencia, ha expuesto en su sentencia de 30 de enero de 2017 , que la imposibilidad de pago se ha de probar por la defensa. Como se dice en el fundamento quinto de la misma: ' En el presente caso, es preciso afirmar que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, y acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa a la que incumbe probar la imposibilidad del pago. Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión '.

Y añade el fundamento sexto: ' En efecto, ello no supone ello que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a acreditar la carencia de recursos económicos; inversión que resulta de todo inadmisible en un proceso penal. Sin embargo por la especial naturaleza del ilícito aquí protegido, en el que uno de los presupuestos objetivos del tipo es la existencia de una resolución judicial firme determine en el importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges, y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, o bien, después de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, se hace necesario inferir una capacidad económica suficiente en el obligado al pago, salvo que éste acredite la insuficiencia de recursos de esa naturaleza. (...). Llegados a este punto, debe resaltarse que existiendo una obligación judicialmente impuesta para el pago de la pensión y admitido el hecho objetivo del impago de esta (elemento objetivo), ha de presumirse el elemento subjetivo (el dolo consistente en la voluntad de impago), pues se deduce del propio hecho objetivo del no pago, ya que en cuanto elemento interno dependiente de la voluntad del sujeto solo puede deducirse de los hechos objetivos externos; presunción que sólo cede cuando el obligado al pago demuestre que, el impago se debe a causas distintas -y justificadoras- de la mera negativa al pago. A partir de tal inferencia, ocioso será destacar que únicamente podremos descartar la presencia del elemento subjetivo en el obligado que no paga, en el supuesto de que constase debidamente acreditada por el acusado la imposibilidad real de atender al pago de la obligación que le compete '.

A partir de estos razonamientos hay que afirmar que la sentencia apelada explica de forma suficiente y adecuada las razones para considerar que el apelante dejó de atender de forma voluntaria la obligación de pagar la pensión compensatoria.

Examinada la grabación de la vista y la documentación deben prevalecer los razonamientos de la sentencia que se erigen en prueba de cargo suficiente. La declaración del apelante no puede ser valorada por su contenido como prueba de descargo para justificar la exclusión del dolo, que se vincula con la insuficiencia económica. Las explicaciones y justificaciones dadas por el acusado para no pagar la pensión no pueden acogerse.

Se ha probado que el acusado, cuando dejó de pagar total o parcialmente la pensión, era titular de un importante patrimonio inmobiliario, que es índice de una capacidad económica suficiente para hacer frente a su pago. Las manifestaciones del apelante de que su esfuerzo por pagar la pensión a la que fue su esposa le han abocado a una falta de recursos que le habría obligado a hacer actuaciones de descapitalización de una sociedad que ahora es de sus hijos, entrando en conflicto con ellos por este motivo, tiene escasa credibilidad, ya que no se ha aportado prueba relevante al respecto, como era obligado, dada la facilidad que comporta el uso del instrumento societario para explotar por sus titulares bienes de elevado valor económico como los inmuebles. Y ente punto hay que valorar que el juez 'a quo' pondera en debida forma las pruebas para llegar a la conclusión de que el apelante disponía de capacidad económica.

Es cierto que el acusado promovió demanda en ejercicio de la acción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento , pero también lo es que la pretensión fue desestimada en sede de medidas provisionales y que después el apelante desistió de la demanda principal (folios 214 y 215).

No se ignora que en sede penal ha de quedar probado el dolo, en los términos que exige el tipo y a partir de que se haya producido el número de impagos previstos en la norma, y para ello debe probarse que hay una voluntad de no cumplir con la obligación de pago de la pensión.

Pero, como se ha avanzado, de la declaración en el plenario del apelante, debe concluirse que queda probado que ha actuado con dolo, ya que no podía desconocer su obligación y hay que inferir que tenía capacidad económica, según la valoración contenida en la sentencia.

Esa capacidad económica hace que los pagos parciales de 500 euros que se hicieron antes de cesar totalmente en el pago, limitados a una sexta parte de la cantidad fijada, no excluye el dolo ni es reveladora de una menor capacidad económica a la vista de lo que se ha expuesto.

Finalmente, la condición del apelante de perceptor de una pensión que no llega a los 700 euros no impugna la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia. El derecho a percibir una pensión de jubilación depende de haber cotizado y se puede haber cotizado como trabajador y, al mismo tiempo, disponer de un abundante patrimonio y/o ser socio de una o varias mercantiles encargadas de explotarlo. La declaración de la hija María Antonieta revela que le está pagando los estudios lo que no se compadece con la situación económica que se alega en el recurso y que permite inferir que dispone de recursos económicos que no son los que se pretenden.

En los términos expuestos deben compartirse los razonamientos del juez 'a quo' para considerar cometido el delito de impago de pensiones y concluir que la decisión condenatoria de la sentencia de instancia se ha basado en las pruebas practicadas.

En definitiva, el recurso se desestima.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Vilanova i la Geltrú, con fecha 7 de diciembre de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 333/2016, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.