Sentencia Penal Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 950/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 L
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0029550
Procedimiento Abreviado 950/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 444/2018
S E N T E N C I A Nº 569 /2018
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D.CARMEN HERRERO PEREZ
MAGISTRADO: D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 19 de septiembre de 2018
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. 2713/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid y seguida por los trámites del
Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Bartolomé de nacionalidad Colombiana ,
en situación irregular en España, y sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde
el día 27 de Febrero de 2018, estando representado por la procuradora Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
y defendida por el letrado D. FÉLIX RIOJA ALDA.
Ha actuado como ponente la Ilma. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, a la vista del reconocimiento del acusado de los hechos modificó el escrito de acusación provisional y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal, del que es responsable Bartolomé y para el que solicitó la imposición de la pena de seis años y un dia de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros, así como el comiso del dinero y destrucción de la droga intervenida, y la imposición de las costas procesales. La referida pena de prisión será sustituida, por la expulsión del territorio español del acusado, cuando haya cumplido al menos las # partes de la condena, o haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, de conformidad con el art 89.2 del Código penal vigente, en cualquier caso deberá comunicarse la condena al autoridad gubernativa que corresponda al ser el acusado residente ilegal.



SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Bartolomé modificando el escrito de defensa se mostró conforme con la calificación definitiva solicitada por el Ministerio Público.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que : Sobre las 13:30 horas del día 26/02/2018 , el acusado Bartolomé mayor de edad , por cuanto nacido el NUM000 /1965, en Tulúa ( Colombia), con pasaporte de Colombia número NUM001 y número de ordinal informático NUM002 , sin permiso de residencia legal ni arraigo en territorio español, sin antecedentes penales, con el fin de ocultar las sustancias estupefacientes y conseguir su distribución a terceras personas, llegó a la terminal 1 de llegadas internacionales, del aeropuerto de Adolfo-Suárez de Madrid - Barajas , en el vuelo número NUM003 , de la compañía Air Europa, procedente de Bogotá ( Colombia), donde fue interceptado por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policías con carnets profesionales números NUM004 y NUM005 , interviniéndole tras la recogida de su equipaje , una maleta y una mochila de mano facturadas a su nombre en cuyo interior, se comprobó a través de la pertinente inspección que portaba ocultos centro de unos paquetes de café , diez envoltorios con sustancia estupefaciente , en concreto cocaína.

La cantidad total intervenida en el decomiso nº 1 compuesto por dos envoltorios es de 1.295,72 gramos de cocaína y con una riqueza media del 77,8% y en el Decomiso nº 2 compuesto por ocho envoltorios es de 5.191,93 gramos de cocaína y una riqueza media del 74,4% .

La cantidad intervenida asciende a 4.870,86 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 241.474,95 euros en la venta al por mayor y un valor de 656.459.9 euros en la venta al por menor.

Al acusado se le intervinieron 950 euros , producto de la actividad ilícita a la que venía dedicándose.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal en su redacción según LO 5/2010, en cantidad de notoria importancia por lo que respecta a las acusadas.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001, 4 de Abril de 2003, 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004, entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias.

En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento objetivo y subjetivo resultó acreditado por la declaración del acusado, que en el acto del juicio reconoció los hechos, manifestando que sabían que transportaba cocaína y que la droga era para terceras personas.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, en cantidad de notoria importancia resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por el acusada en el acto del juicio oral, y a través del informe de Elaborado por los peritos del laboratorio de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid , que no fue impugnado y que está a los folios 57 y 59 de la causa; la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000, entre otras muchas.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada, 4870,86 gramos de cocaína pura en total, tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada a las acusadas estaba destinada a ser distribuida a terceros lo que por otra parte reconocieron las acusadas en el acto del juicio.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud publica del art 368 primer inciso y art 369. 1.5ª del Código Penal es responsable Bartolomé conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP.



TERCERO .- En cuanto a la pena a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho, en este caso de notoria importancia) y a las circunstancias personales, art 66.1 1ª del Código penal, procede fijarla en seis años y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y 300.000 euros de multa para Bartolomé En cuanto a la expulsión solicitada, el art. 89 CP, según la LO 1/2015, dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En el supuesto que hemos enjuiciado, el acusado es condenado a pena superior a cinco años, con lo que necesariamente deberá acordarse la ejecución de todo o parte de la pena privativa de libertad, puesto que el cumplimiento de la pena a la vista de los hechos cometidos y la cantidad de droga que transportaban, no pueden sino que ser susceptibles de reproche; la razón estriba en la necesidad de que se cumpla al menos dos tercios de la pena o acceda al tercer grado o le sea concedido el tercer grado como permite el art. 89.1 del Código Penal, porque se hace necesario defender el orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma relativa al tráfico de drogas gravemente dañosas a la salud y evitar el efecto llamada provocado por el hecho de que la introducción en España de cocaína pueda tener un castigo de una pena privativa de libertad en este caso de 6 años y un día y la misma se sustituya inmediatamente por la expulsión del país, que pueda hacer atractiva esta modalidad delictiva, como razona la STS de 17 de julio de 2008.

En este caso el acusado está conforme con ello. Por ello se acuerda la sustitución de la pena por la expulsión cuando haya procedido al cumplimiento de dos tercios de la pena o hasta que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal), así como del dinero y demás efectos procedentes de la actividad del tráfico de drogas.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim. procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Bartolomé .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 6 y un día años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada una de ellas, y una multa de 300.000 euros. Se le condena al pago de las costas procesales.

La referida pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional cuando las condenadas hayan cumplido al menos las # partes de la condena, hayan accedido al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.

Firma la presente sentencia, dicha pena deberá ser comunicada a las autoridades gubernativas competentes a la vista de que el condenado es residente ilegal en España.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya, dándose a los demás efectos incautados, y al dinero el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TS de Madrid, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.