Sentencia Penal Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 975/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0002590
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 975/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 57/2017
Apelante: D. David Y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ
Letrado Dña. MARTA PULIDO MAYORAL
Apelado: Dña. Genoveva
Procurador Dña. MARIA DEL MAR HORNERO HERNANDEZ
Letrado Dña. MARIA ROSA MORO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 569/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (Presidenta)
DÑA. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (Ponente)
DÑA. ELENA PERALES GUILLOT
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por los trámites del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. Francisco Franco González, en nombre y representación de D. David , contra
la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , de
fecha 29 de enero de 2018.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 29 de enero de 2018 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' El acusado David mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien se le impuso la obligación de abonar la cantidad mensual de 400 euros(200 por cada hijo) mensuales a favor de su ex mujer Genoveva en atención a su dos hijos menores de edad habidos en la relación en Sentencia de Divorcio de 20 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento de Divorcio 14/01 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , siendo que anteriormente por Auto de 13 de marzo de 2011 se impuso medidas civiles en Orden de Protección acordada en el referido auto en el que se fijaba 150 euros por cada hijo ( total 300 euros).

El investigado dejó de abonar la pensión de alimentos en el mes de agosto de 2011, realizó pagos parciales los meses de enero de 2012 a junio de 2012, dejó de abonar el mes de noviembre de 2012 y no realizó pago alguno en diciembre de 2012, enero de 2013, abril de 2013, mayo de 2013, junio 2013, julio de 2013, agosto 2013, septiembre 2013, octubre 2013, noviembre 2013, diciembre de 2013, enero de 2014 y febrero de 2014, continuando los impagos hasta la actualidad. A pesar de conocer la obligación y tener medios para ello no ha abonado cantidad alguna en las referidas fechas' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a David como autor de un delito de impago de pensiones ya definido a la pena de SEIS meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o pagadas.

Que debo condenar y condeno a David a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Genoveva en la cantidad que se fije en ejecución de Sentencia por las pensiones debidas a favor de su dos hijos desde agosto de 2011 hasta la fecha de juicio oral.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal incluidas expresamente las de la acusación particular. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Franco González, en nombre y representación de D. David . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por la Procuradora Dª. Diana María Jiménez de Miguel, en nombre y representación, de Dª. Genoveva , solicitando el Ministerio Fiscal la estimación del recurso; posteriormente se remitieron las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 4 de junio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Segunda el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para deliberación y resolu¬ción del recur¬so el día 10 de julio de 2018.

II. HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN PARCIALMENTE los hechos probados de la sentencia recurrida, debiendo suprimir de los mismos la siguiente frase: '....agosto de 2013, septiembre de 2013, octubre de 2013, noviembre de 2013, diciembre de 2013, enero de 2014 y febrero de 2014, continuando los impagos hasta la actualidad' MANTENIÉNDOSE el resto de su contenido.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de recurso interpuesto por el Procurador D. Francisco Franco González, en nombre y representación de D. David , se invoca error en la apreciación de la prueba con vulneración del artículo 227 del Código Penal , dado que según la parte recurrente de la valoración de la prueba y en concreto la documental existente en las actuaciones no puede deducirse que los impagos hayan continuado hasta la actualidad y que el recurrente tuviera medios económicos para ello; en primer lugar la parte recurrente explica que respecto de la determinación de los meses impagados no ha quedado acreditado que con posterioridad a julio de 2013 el recurrente no haya realizado el pago de la pensión alimenticia de sus hijos, no ha reconocido en el juicio oral que no haya pagado estos períodos tal y como se recoge en la sentencia recurrida, lo que aceptó fue el no haber abonado la pensión durante los meses reclamados por la acusación particular, señalando específicamente las mensualidades impagadas de forma total o parcial hasta julio de 2013; se insiste en el recurso que en el plenario no se ha practicado prueba alguna sobre períodos posteriores y ello porque en la querella interpuesta se referían unos períodos concretos, querella que fue ampliada hasta los impagos producidos en julio de 2013; se añade por la parte recurrente que no procede ampliar una denuncia o querella por cada cuota impagada recordando que el procedimiento penal se rige por el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación; por otro parte se pone de manifiesto que la sentencia alega que por esta defensa no se han aportado documento o testifical que pudiera acreditar algún pago en el período referido pero sin embargo por las pruebas documentales aportadas a la causa han sido referentes a los impagos denunciados hasta julio de 2013 recordando también que el delito de impago de pensiones es un delito de omisión y la carga de la prueba para acreditar la concurrencia de los elementos configuradores del mismo recae sobre las acusaciones sin que conste acreditado que desde julio de 2013 hasta la actualidad no se haya procedido al pago ya que no se ha practicado prueba alguna al respecto.

A continuación en el escrito de recurso se aborda el aspecto relativo a los medios económicos del recurrente desde el año 2012 a julio de 2013 y en este sentido se indica que el delito imputado requiere que exista dolo en la conducta del acusado pero en este caso la culpabilidad resulta inexistente cuando se produce la imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida y así resulta de la prueba practicada en especial la prueba documental relativa a la averiguación patrimonial y laboral del recurrente de la que se desprende que se han alternado períodos de desempleo con actividad laboral con ingresos inestables teniendo en cuenta que incluso el recurrente tuvo que darse de baja como autónomo y del impuesto de actividades económicas el 30.9.2012 y a pesar de ello la sentencia incurre en una serie de errores en la valoración de la prueba ya que el recurrente tuvo que darse de baja como se ha indicado del impuesto de actividades económicas el 3.9.2012 comenzando a trabajar en noviembre de 2012 en una empresa para lo cual tuvo que trasladarse a Palma de Mallorca, empresa que no le paga la nómina mensual y le adeuda 8.750 euros razón por la cual no pudo hacer frente a la pensión de alimentos teniendo incluso que interponer denuncia frente a la empresa sin que a fecha de hoy se haya cobrado cantidad alguna; también se explica que la pensión de alimentos, a pesar de lo que dice la sentencia, no se estableció de mutuo acuerdo sino en un procedimiento de divorcio contencioso y además, constan las variaciones en los ingresos del recurrente entre los años 2011 y 2012 todo lo cual implica su falta de actividad, además, la sentencia llega a una conclusión irracional por el hecho de que el ahora recurrente haya realizado pagos parciales de la pensión de alimentos indicando que es una muestra de su capacidad económica, interpretación que se considera errónea y no se comparte pues la realización de pagos parciales no es más que una muestra de voluntad de pago en aquellos períodos en los que ha tenido capacidad económica, de manera que la vista de la prueba practicada en el juicio oral se concluye que desde el año 2012 la capacidad económica del recurrente no le permitía hacer frente al pago de la pensión de alimentos y ha realizado ingresos parciales cuando ha podido siendo muestra de la falta de voluntariedad en el incumplimiento referido no quedando acreditada la existencia del dolo.

También argumenta el recurrente en su escrito que se produce en la sentencia una incongruencia extra petitum respecto de las mensualidades impagadas en concepto de pensión de alimentos, se remite a jurisprudencia que cita y a estos efectos se argumenta que el 22.11.2012 se interpone querella por impago de alimentos en los meses que se indican, que el ahora recurrente declaró como investigado el 11.3.2013 y el 30.7.2013 por la acusación particular se presenta ampliación de querella por el impago de los meses desde diciembre de 2012 a julio de 2013 y el recurrente vuelve a prestar declaración en el Juzgado de Instrucción presentándose escrito de acusación por la acusación particular en los términos que constan mientras que el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento de la causa y en el acto del juico oral la acusación particular eleva sus conclusiones a definitiva, de manera que estos hechos determinan que la sentencia al declarar probado que se ha producido impago durante los períodos que se citan y que estos impagos continúan hasta la actualidad incurre en una incongruencia extra petitum causando indefensión al recurrente que no ha tenido conocimiento de que se le acusaba del impago de la pensión por esos períodos ampliados y no ha podido presentar los medios de prueba oportunos mientras que la acusación particular ha tenido oportunidad de determinar cuáles han sido las rentas impagadas e incluso solicitar que la responsabilidad civil se ampliara a aquellas rentas impagadas que se vayan devengando sin que lo haya hecho de la forma procesalmente requerida; se solicita finalmente la revocación de la sentencia dictada con absolución del recurrente.

La acusación particular impugna el recurso al señalar que la sentencia ha valorado correctamente las pruebas practicadas sin que se haya producido vulneración del artículo 227 del Código Penal y en cuanto a la incongruencia extra petitum invocada consideran que es improcedente.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso haciendo suyas las alegaciones expuestas por la parte recurrente a las que se adhiere.



SEGUNDO .- Teniendo en cuenta los motivos del recurso interpuesto y examinado el contenido de la sentencia, como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia, y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Efectivamente, en cuanto a los motivos de recurso vinculados a la valoración de la prueba realizada en la sentencia, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, el Magistrado-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución explicando que el acusado en el juicio ha reconocido no haber pagado en los referidos períodos existiendo pagos parciales anteriores pero ningún pago en el período señalado en los hechos probados que son superiores a dos meses consecutivos y a cuatro no consecutivos señalando la sentencia que en todo caso no se ha aportado por la defensa documento alguno o testifical que pudiera acreditar algún pago en el período referido y por tanto tiene por acreditado el elemento del tipo; se dice que la propia confesión del acusado, la declaración de la madre y la documental existente prueban el impago en los periodos declarados probados; en cuanto a la alegación de descargo relativa a no tener trabajo, dice la sentencia que no es cierto porque el acusado figura de alta en autónomos y posteriormente por cuenta ajena y la denunciante señala que además trabaja con su primo en la empresa de éste siendo que el acusado es protésico dental ceramista y se trata de una profesión y especialidad con un grado muy alto de ocupación y con poco desempleo, que el propio acusado reconoce haber estado trabajando pero dice que la empresa le debe dinero y no le paga, extremos tampoco acreditados y aún de ser cierto no se acredita que después se hubiese puesto al día con las pensiones una vez cobrado de la empresa, también relata la sentencia que resulta de alta en DIRECCION007 SLU en noviembre de 2012 y que las cantidades que se fijaron de mutuo acuerdo en octubre de 2011 por ambos progenitores, por lo que lógicamente el acusado reconocía y conocía en esa fecha su capacidad económica y posibilidad y obligación de pago lo que supone una asunción de capacidad económica; también la sentencia resalta que no resultan variaciones relevantes entre la renta de 2011 y la renta de 2012 siendo que en 2011 es cuando alcanzó el acuerdo de pago figurando en el IAE de noviembre de 2011 a septiembre de 2012, que el acusado no aporta documentación adicional sobre sus extractos de cuentas u otros que acrediten la supuesta precariedad económica siendo que figura como titular de cuatro vehículo con sus gastos, seguros e impuestos sin que tampoco haya solicitado modificación de medidas como se sabía que debía hacer aunque en el juicio se diga que se piensa presentar ahora, se concluye que la falta total y absoluta de pago refleja la rebeldía al pago y el elemento subjetivo, y en cuanto a la imposibilidad económica de pagar sin embargo resulta que por lo menos durante períodos anteriores y posteriores se han pagado cantidades parciales y gastos de vehículo y actividad profesional bien directamente o a través de familiares que confirman su capacidad de trabajar por su cualificación profesional en un ámbito de mucha empleabilidad extrayendo la conclusión de que el acusado tiene o ha tenido capacidad económica parcial para afrontar tales pagos y durante muchos meses no hay un solo ingreso para el pago pero que el acusado tiene capacidad que le habría permitido por lo menos un pago parcial o el pago de alguna cantidad durante ese período que se cita no habiendo pagado nunca nada durante esos meses y hasta la actualidad.

El acusado en el juicio oral declaró que estuvo trabajando en Mallorca pagó varios meses, otros que no, cuando puede pagar paga, en 2017 ha intentado hacer alguna transferencia y no le ha dejado, igual que en el 2016, incluso ha dado dinero en mano, como a su hija, a su ex pareja, al hijo que le ha dado el dinero a su madre, por transferencia no ha hecho transferencia, no ha tenido acceso en 2017, no en 2016, cree que se está juzgado por lo otro, la denunciante jamás le ha dicho que haya tenido dificultades, siempre ha tenido coche, ha tenido un chalet, ha vestido bien, el declarante no tiene coche ni IPhone, sabe que sus hijos siguen estudiando, es protésico dental en paro desde octubre, estuvo un año y medio trabajando con contrato, desde octubre del año anterior un año y medio anterior, cobraba 920 euros, antes cree que estuvo en un laboratorio media jornada cobrando la mitad, también estuvo dos años en unos laboratorios, DIRECCION001 , no llegó a dos años, está todo presentado con la vida laboral, nóminas, todo, es ceramista, en 2013 estuvo en DIRECCION002 trabajó cinco meses en DIRECCION003 , a la ex pareja se podría llamar y declararía que le ha dado dinero en mano, también a la denunciante y a los hijos les ha dado dinero en mano, en DIRECCION004 , trabajó tres o meses en DIRECCION005 , que la denunciante diga si le ha entregado en mano, jamás le dio ningún recibo ella, no ha presentado demanda de modificación de medidas pero la va a presentar esta tarde; el Ministerio Fiscal dice que para centrar los períodos de impago y se refieren hasta julio de 2013 y pregunta al acusado que contesta que en 2012 trabajó en un laboratorio de Mallorca donde hizo dos ingresos, se tuvo que venir, denunció al laboratorio porque le dejaron a deber once mil euros, no podía pagar por la situación que tenía le dejaron dinero para venir a Madrid, se dio de baja como autónomo porque se iba a Mallorca, hizo pagos parciales en 2012, cuando ha podido y puede ha pagado, si no tiene no puede pagar; ha intentado hacer alguna transferencia y no ha podido acceder a hacerla.

La denunciante declaró en el juicio oral que sus hijos no perciben la pensión de alimentos desde 2012, sabe el denunciado que estaban mal y en la sentencia de divorcio sobre el uso y disfrute de la vivienda, y ella ha tenido que buscar una vivienda en alquiler para sus hijos, se lo decía telefónicamente y con WhatsApp y cuando le entregaba los niños le decía que tenía que pagar la pensión, su madre la ayudaba hasta hace poco a pagar los alimentos, ella se ha inflado a echar horas para pagar el alquiler y dar de comer a sus hijos y con ayuda de su madre ha salido adelante, sus hijos siguen estudiando, el denunciado ha trabajado como protésico dental toda la vida, ella trabaja en un laboratorio dental y sabe que él siempre ha estado trabajando y se ha enterado por compañeros que ha estado trabajando en tal sitio y hasta hace poco ha estado trabajado con su primo hermano hasta octubre o noviembre, en 2017 no le ha pagado nada, dice el juez que no están en esos años, que están en los años de la denuncia y no hay ninguna ampliación de denuncia acumulada en este procedimiento para centrarse en este procedimiento, según los ceramistas ganan de 1.800 euros para arriba y además echan piezas bajo cuerda, y tienen muchísimo trabajo, no paga porque no quiere, a ella le consta que trabajaba, el denunciado no ha presentado modificación de medidas; la dejó de pagar agosto de 2011, agosto 2012, noviembre 2012, diciembre, y en 2013 le ha pagado dos meses solo, en 2014 no ha pagado nada, en 2015 ha pagado parte y en 2016 parte y en 2017 nada, el denunciado es un técnico de laboratorio y de su familia del denunciado le han dicho que ganaba bastante dinero, sabe que ha tenido nóminas en empresas, ha estado en muchos sitios y en algún laboratorio ha estado haciendo piezas.

A la vista de las pruebas personales practicadas en el plenario y el contenido de la prueba documental propuesta, se coincide con la sentencia de instancia que, ha quedado probado el impago por parte del acusado de la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos menores; el propio acusado ha reconocido impagos aunque excusando que ha pagado cuando y la cantidad que ha podido; la denunciante en el juicio con absoluta claridad relató los períodos impagados en los términos antes expuestos y que ha tenido conocimiento de que el acusado ha trabajado y por su experiencia y por la información de terceros sostuvo que sabía que el acusado ha cobrado más de lo que dice.

Examinada la prueba documental propuesta y admitida, en primer lugar hay que destacar y responder a la objeción de la parte recurrente, que la sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso 14/2011, efectivamente se dictó en ese procedimiento contencioso, ahora bien, la fijación del importe de la pensión se produjo en virtud del mutuo acuerdo de las partes, tal y como se dice expresamente en el fundamento de derecho segundo y en la parte dispositiva cuando se señala que los efectos legales inherentes a la disolución por divorcio del matrimonio, son, en especial, los consignados por plena conformidad de las partes en el fundamento de derecho segundo de la resolución.

Por otro lado, la documental evidencia la capacidad económica del acusado; en el año 2011 aparece en situación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en la actividad de fabricación de aparatos prótesis y ortopedia, con fecha de inicio del día 3.11.2011 y fecha de fin del día 30.9.2012, es titular de cuatro vehículos, no obstante dos de ellos tienen una notable antigüedad en la matriculación (años 1994 y 2004) y no reflejan posible gastos vinculados a la inspección técnica de vehículos o concierto de seguro por todo el año 2011, aunque si otros dos vehículos distintos aunque de matriculación también antigua (1998 y 2002) sin embargo si tienen inscripción vinculada a la I.T.V. y a entidades aseguradoras entre los años 2012 y 2013, y otros dos vehículos distintos entre los años 2015 y 2018, elementos que también son indicativos de cierta capacidad económica vinculada, como se ha dicho, al abono de las tasas y primas de seguro correspondientes.

Además obra en actuaciones documentación de la Agencia Tributaria en la que constan, respecto de los años 2011 y 2012, retribuciones por rendimientos de trabajo siendo pagador: DIRECCION006 SL y DIRECCION007 SLU y por actividades económicas siendo pagador DIRECCION008 SL y, también, que el acusado percibió prestación por desempleo entre el 23.2.2016 y el 10.4.2016, dándose de baja en la última fecha indicada por colocación por cuenta ajena, sin que por otro lado, la parte recurrente acreditara el invocado impago de la empresa empleadora con domicilio en Palma de Mallorca, no se ha aportado la denuncia que se dice haber interpuesto, a lo que debe añadirse que ni siquiera se ha presentado a lo largo de los años, solicitud de modificación de las medidas en su día acordadas, año 2011; por tanto, la valoración probatoria realizada en la instancia está ajustada al resultado alcanzado y a la carga de la prueba pacífica para este tipo de delitos.

Efectivamente, así se refleja en la doctrina del Tribunal Supremo desde las SSTS 185/2001, de 13 de febrero , y 576/2001, de 3 de abril , conforme a las que 'no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión, no existe, que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y del hecho de que establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno, solo podemos concluir que las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

Por todo ello, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

No obstante lo anterior, acreditado el impago y la existencia de recursos económicos por parte del acusado, e improbada en consecuencia, la precariedad económica invocada, procede analizar el período de impago para dar cumplida respuesta a la parte recurrente.

De forma pacífica se acepta en la jurisprudencia que el delito de abandono de familia es un delito de omisión pura y de tracto sucesivo, que se consuma cuando se produce el impago en los términos fijados en el artículo 227 del Código Penal , y que no impide la reclamación de las pensiones impagadas hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta se haya mantenido inalterable hasta la fecha de la vista y que se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la fecha de la apertura del juicio oral, con las conclusiones que de esta noción del delito han de extraerse respecto de la continuidad delictiva, prescripción, cosa juzgada y responsabilidad civil.

Esta misma tesis la sostiene, en esencia, la interpretación que hace sobre el delito de abandono de familia la circular 1/2007 de la Fiscalía General del Estado, que afirma que 'El delito tipificado en el art. 227 CP , se configura como un delito de omisión pura que se consuma por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, en cuyo desarrollo se aprecian dos fases: una de comisión, cuando concurren los elementos constitutivos del tipo, y otra de mantenimiento de la situación creada, en la que van acumulándose los impagos posteriores, sucesivos o alternos, que se configuran como elementos de la misma dinámica omisiva: reiterados incumplimientos. (...); en la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por atribuir al delito de impago de pensiones el carácter de delito permanente, es decir, no existe un momento consumativo como en el llamado delito instantáneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del art. 74 CP . Es decir, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva.

'La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente arranca de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 3-3-1987 [ RJ 19871856 ], 26-4-1988 [ RJ 19882880 ], 24-1-1990 [ RJ 1990487 ], 21-9 - 1992 [RJ 19927193 ], 15-12-1998 [RJ 19989785 ]), que atribuye tal carácter al abandono de familia del art. 226 CP , lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), indicando la STS de 3-4-2001 (RJ 20012113)que la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Esta doctrina viene a reafirmar que la naturaleza jurídica de ambos delitos es coincidente, en la medida que con la regulación penal de los dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa al concebirse ambos como delitos semipúblicos en el art. 228 CP ; se destaca que la realización del tipo previsto en el art. 226 CP precisa únicamente la mera inactividad del sujeto obligado por los deberes legales de asistencia respecto de las personas que se expresan en el mismo, mientras que el art. 227 CP requiere además de la existencia del convenio o resolución judicial, una reiteración de omisiones.

Por ello, se entiende técnicamente más precisa la consideración del delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.

'Los incumplimientos de los períodos establecidos por el legislador (dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), se interpreta que constituyen un requisito objetivo del tipo, y los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia a efectos de continuidad delictiva, pues, esos plazos se refieren a incumplimientos mínimos y nada impide que por encima de ellos puedan haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, por ello se habla de que estamos ante un delito de tracto sucesivo acumulativo ( SAP Madrid de 20-2-04 [ARP 2004502 ]), que mantiene en común con la consideración de delito permanente, que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación producida por la primera omisión típica.

'Cualquiera de las consideraciones indicadas sobre la naturaleza del delito de impago de pensiones no altera la dinámica comisiva requerida por el tipo, consistente en una serie de omisiones escalonadas en el tiempo que, desde el punto de vista procesal, conforme al art. 17 núm. 5 LECrim , han de ser enjuiciadas en un mismo proceso. Sin embargo, la consideración por la que se opte tiene importantes consecuencias en cuanto a la delimitación del objeto de proceso penal en el que se enjuicien incumplimientos por períodos superiores al mínimo señalado en el tipo penal, así como en instituciones penales como la prescripción o la cosa juzgada.' Por ello afirma la citada circular, que 'Una vez constatada esa consumación inicial, en los supuestos en que se sigan produciendo incumplimientos posteriores, surge el problema de determinar hasta cuándo dura la permanencia del delito, o, si se prefiere, cuándo puede empezar a cometerse otro nuevo delito que deba ser objeto de denuncia o querella para dar lugar a un nuevo proceso, con sus correspondientes consecuencias jurídico penales en cuanto a la cosa juzgada, la prescripción, así como respecto de la configuración típica de una falta del art. 618.2 CP si no se cumpliesen los plazos mínimos establecidos en el art. 227 CP , o superados los mismos, de otro nuevo delito de impago de pensiones'.

'Ya se ha anticipado que una de las situaciones que pone término a la consumación iniciada por el incumplimiento del período omisivo típico será la cesación del ataque al bien jurídico protegido mediante la reanudación sistemática y sin interrupción del pago de la pensión, la otra, será el enjuiciamiento de tales omisiones.

'Por tanto, el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP , comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal.

'En consecuencia, en fase de conclusiones provisionales, el escrito de acusación comprenderá los impagos que constituyen el período mínimo tipificado, los cuales han de corresponder a fechas anteriores a la declaración que ineludiblemente se ha de recibir al imputado en dicha fase. También se incluirán en el escrito de acusación los impagos producidos hasta la fecha del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECrim , siempre que en dicho momento se deduzca debidamente la actuación dolosa del imputado respecto de los mismos.

De esta manera se conforma provisionalmente el objeto del proceso .

' Por idéntico razonamiento el escrito de calificación definitiva podrá incluir nuevos impagos producidos hasta la celebración del juicio oral (...) Por lo cual, la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos . (...) 'En los anteriores supuestos los Sres. Fiscales deberán presentar escrito de conclusiones definitivas incluyendo los nuevos impagos que se deduzcan de la prueba practicada (...)' Pues 'El Estado de Derecho y el sistema de garantías que lo sustenta encuentran el fundamento de su existencia al procurar la libertad, la justicia y la convivencia pacífica entre los ciudadanos. Sin embargo, la interpretación excesiva de esas garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del «doublé jeopardy» ( STS 26-9-97 [RJ 19977595 ], 1-4-2003 [ RJ 20032871] y 22-4-2004 [RJ 20051415 ]), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena. ' Así pues, en el juicio oral se valora la conducta del imputado hasta la fecha del mismo juicio, incluyendo la responsabilidad civil generada hasta la fecha. Sólo se producirían hechos nuevos cuando después de la vista y la sentencia, el acusado siguiera sin abonar las pensiones, o de haber vuelto a pagarlas, reanudase su conducta renuente al pago, en cuyo caso sería exigible de nuevo la formulación de denuncia. Así, la circular concluye que 'Los incumplimientos producidos con posterioridad a la fecha del período de enjuiciamiento delimitado en el escrito de conclusiones definitivas, no conformarán el objeto del proceso penal . Estos impagos constituirán nuevas omisiones no enjuiciadas que, en su caso, evidenciarán la renovación del dolo por parte del sujeto activo a los efectos de otro procedimiento.' Este mismo sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, en Junta de unificación de criterios de fecha 29.5.2004 acordó al respecto que 'La acusación puede extenderse a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso .', y en su acuerdo de 26.5.2007 que ''El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión .' En conclusión, y de conformidad con la doctrina precedente, la acusación puede extenderse al impago generado hasta la fecha del juicio oral, siempre y cuando sobre dicha cuestión haya debate contradictorio, y la acusación/acusaciones amplíen el periodo de incumplimiento hasta el mismo día de la vista, sin que la defensa ponga objeción alguna a dicha modificación.

En el supuesto presente, este Tribunal tiene en cuenta los criterios anteriores y el resultado del juicio, así como el motivo de recurso, y tras ponderar esta situación fáctica, tiene que estimar parcialmente el recurso, sin perjuicio de las consecuencias, favorables o adversas que, en hipotéticos procedimientos futuros puedan producirse respecto del acusado recurrente.

La querella interpuesta el día 28.11.2012 por impago de pensión, ciñe el período impagado -total o parcialmente- al mes de agosto de 2011, y a los meses de enero a marzo de 2012, mayo a julio de 2012, y septiembre a noviembre de 2012; posteriormente se presenta escrito fechado el 30.7.2013 en el que se amplía la querella a los impagos de diciembre de 2012 y enero de 2013, y entre abril a julio de 2013, escrito que fue objeto de providencia de fecha 29.8.2013 y 7.1.2014, y otro fechado el 20.2.2014 en el que se amplía el impago al período situado entre agosto y diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014, escrito que no consta ni siquiera proveído recayendo a continuación auto de sobreseimiento de las actuaciones que luego fue revocado por esta Audiencia Provincial (14.9.2015) e inmediatamente se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 auto de acomodación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado de fecha 6.11.2015 en cuyo fundamento de derecho primero que contiene el relato de hechos punibles se hace constar que el querellado no ha abonado las mensualidades de agosto de 2011, julio de 2012, septiembre, octubre y diciembre de 2012, y desde abril hasta julio de 2013; posteriormente el Ministerio Fiscal presenta escrito interesando el sobreseimiento provisional de las actuaciones (24.8.2016) y la acusación particular presenta escrito de conclusiones provisionales en el que, a los efectos ahora analizados, señala que el acusado ha incumplido sus obligaciones a partir del año 2012 según la hoja 4 de la querella y en la conclusión sexta solicita que el acusado indemnice a la querellante con el importe de las pensiones adeudadas que se determinará en ejecución de sentencia y que deberá comprender los impagos operados hasta esa fecha más los intereses legales.

Por lo expuesto, mientras que en la querella y dos siguientes escritos presentados, se contextualizan temporalmente los impagos, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se sitúan a partir del año 2012 sin llegar a concretar otra fecha, dado que la referencia a el importe de las pensiones adeudadas que se determinará en ejecución de sentencia y que deberá comprender los impagos operados hasta esa fecha , puede dar lugar a interpretarse bien hasta la fecha del escrito, hasta la fecha en que se ejecute la sentencia firme o inclusive de otra forma alternativa, siendo evidente que una cosa es que el importe de la pensión pueda cuantificarse en fase de ejecución de sentencia firme, y otra muy distinta e inasumible es que pueda prolongarse el período del impago hasta la fecha de su liquidación en fase de ejecución de sentencia.

A continuación escuchada de forma íntegra la grabación audiovisual del juicio oral, al inicio de éste el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez preguntó a las partes si existía alguna cuestión previa, contestando todas ellas en forma negativa y, después se comenzó la práctica de la prueba, en los términos antes expuestos; llama la atención a este Tribunal que durante el interrogatorio del acusado, el Ministerio Fiscal incluso llega a referir para centrar el debate, que los períodos de impago se refieren hasta julio de 2013 y también cuando se está realizando el interrogatorio a la denunciante por su propia defensa sobre los impagos de 2017, el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez llegó a decir que esos años no están, que están en los años de la denuncia y no hay ninguna ampliación de denuncia acumulada en este procedimiento y ello con la finalidad de centrar el procedimiento; pero es que llegado el momento de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, la acusación particular las elevó sin introducir modificación alguna, y en los términos que antes hemos referido, realizando lo propio el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, en solicitud de absolución del acusado.

En el momento de emitir informe por parte de la acusación particular es cuando se hace referencia y concreta el período de reclamación: lo reclamado en la querella y añade todo lo adeudado a partir de diciembre de 2012 hasta la fecha de la sentencia, mientras que la defensa del acusado emite su informe solicitando la absolución centrando los impagos justificados hasta julio de 2013.

En esta tesitura, es obvio que la acusación particular, única parte que sostenía acusación frente al acusado, no introdujo modificación alguna del período impagado como cuestión previa, no modificó sus conclusiones provisionales sino que las elevó a definitivas, conclusiones genéricas según se acaba de explicar, sin olvidar que el segundo de los escritos antes aludidos que incorporaba los impagos producidos a partir de julio de 2013 ni siquiera fue objeto de resolución alguna y que el auto de procedimiento abreviado también hacía referencia como último mes de impago al de julio de 2013, reiterando, sin que la acusación haya modificado los términos de sus conclusiones provisionales, a la vista de la dirección del juicio por parte del Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez en la forma antes expuesta, este Tribunal considera que admitir un período de impago superior al fijado -y no discutido- hasta el mes de julio de 2013 sería causante de indefensión que es alegada en el recurso, sin perjuicio como se ha dicho de las consecuencias que hipotéticos procedimientos futuros puedan deparar; a lo anterior debe añadirse que en el juicio oral la propia denunciante dijo, respecto a los meses discutidos a partir de agosto de 2013 que el acusado ... en 2013 le ha pagado dos meses solo, en 2014 no ha pagado nada, en 2015 ha pagado parte y en 2016 parte y en 2017 nada, mientras que en el relato de hechos probados de la sentencia se refiere como impagados en su integridad los años 2015 a 2017 y hasta la fecha del juicio, cuando, como se ha dicho, la denunciante declaró que en 2015 ha pagado parte y en 2016 también ha pagado parte; en definitiva, la falta de modificación de las conclusiones provisionales de la acusación particular al elevarlas a definitivas, la indefinición de dichas conclusiones tal y como se ha explicado precedentemente, hacen que el objeto del proceso, período de impago, no pueda entenderse ampliado hasta la fecha del juicio, sino hasta el mes de julio de 2013, máxime cuando las pruebas practicadas en el juicio no avalan parte de los períodos que se dicen impagados en los hechos declarados probados de la sentencia, también según se acaba de exponer; todo ello, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan corresponder en procedimiento aparte a los perjudicados y, con las consecuencias que puedan derivarse para el acusado recurrente ya que ha sido esta parte la invocante de indefensión y, efectivamente, en este supuesto enjuiciado en esta alzada, no pueden aplicarse los criterios fijados por el acuerdo de unificación aprobado por la Audiencia Provincial de Madrid en los términos antes enunciados, y sin que por ello existiera la contradicción exigible para evitar situaciones de indefensión, insistiendo este Tribunal, que no se valoran las derivadas favorables o adversas que puedan producirse para ambas partes.



TERCERO .- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación inter-puesto por el Procurador D. Francisco Franco González, en nombre y representación de D. David , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 29 de enero de 2018, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia, en el exclusivo sentido de limitar el periodo de impago de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad, en los términos que constan en esta resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra Sentencia, contra la que no cabe la interposición de recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. DÑA.

CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.