Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10292/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 569/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 22 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 10292/2019, interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María y D. Juan María, contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2018 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala nº 141/2018, correspondiente al Procedimiento Sumario nº 2070/2008 del Juzgado Mixto nº 1 de los de Arganda del Rey que condenó a los recurrentes, como autores responsable de los delitos de Homicidio en grado de tentativa, Robo con violencia en las personas, y tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Jesús María, representado por la procuradora Dª Pilar Moneva Arce, y defendido por el letrado D. Andrés Berrocal Díaz; y D. Juan María, representado por la procuradora Dª. Beatriz Salcedo López; y defendido por el letrado D. Antonio Morcillo Pares; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2070/2008 en cuya causa la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús María y Juan María como autores responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, a la pena, a cada Uno de ellos, de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena accesoria prevista en el art. 57 del Código Penal de prohibición de aproximarse a quinientos metros de la víctima así como acercarse al domicilio de este, a su lugar de trabajo o zonas que frecuente, y la prohibición de las comunicaciones de cualquier tipo, durante el plazo de diez años. Como autores del delito de robo con violencia la pena de 4 años y tres meses de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debernos condenar a Jesús María por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Ambos condenados indemnizarán conjunta y solidariamete a Blas con la cantidad total de 22.700 euros por el conjunto de los perjuicios sufridos.
Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonara cl tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.
Procédase al decomiso de los instrumentos intervenidos, los que se dará el destino legal.
Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Jesús María y Juan María.
Notifiquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO.-Sobre las 12.30 horas del día 23 de Junio de 2008, Jesús María, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, previamente concertado para ello con su hermano, Juan María, mayor de edad, con antecedentes penales tampoco computables en la presente causa, a sabiendas de que éste último se encontraba en la calle Hierro del polígono industrial Borondo de Campo Real (Madrid) con Blas, de 56 años de edad en el momento de los hechos, a fin de cerrar un negocio de compraventa de un camión, motivo por el cual Blas llevaba 2.700 euros en un bolsillo y 10.000 euros en un sobre, circunstancia que conocía Juan María, fingiendo ambos hermanos que no se conocían, y al introducirse Blas y Juan María en el vehículo propiedad del primero, matrícula ....- WWJ, antes de que arrancaran el mismo se introdujo por la puerta trasera izquierda Jesús María, sacando una pistola, de la que tenía conocimiento Juan María y colocándosela a Blas en la parte posterior de la cabeza, diciéndole que le diera todo el dinero que llevaba.
Blas salió precipitadamente del vehículo para pedir ayuda, y se aproximó a la puerta trasera del vehículo donde se encontraba Jesús María a fin de evitar que éste pudiera salir del mismo, momento en que Jesús María disparó el arma a través de la ventanilla y en dirección a la cabeza de Blas, ello a sabiendas de la alta probabilidad de ocasionarle la muerte con ello, y aceptando ese resultado, impactando la bala en la cara de Blas, atravesando la misma ventanilla del vehículo, fracturando la misma.
No llegando Blas a perder el conocimiento, Jesús María y Juan María le introdujeron en la parte posterior del vehículo, Jesús María ordenó a Juan María que condujera el vehículo hacia la localidad de Perales de Tajuña. Jesús María como quiera que Blas le dijo que no llevaba dinero encima, montó el arma que llevaba, consiguiendo la entrega de la cantidad de 2.700 euros, insistiendo Jesús María que sacará 'el sobre' que llevaba, mientras seguía apuntándole con el arma. Una vez obtenido este, con la cantidad de 10.000 euros, abandonó Jesús María el vehículo, huyendo a pie del lugar. Juan María continuó conduciendo hasta una rotonda, donde dio la vuelta dirigiéndose al Polígono Industrial desde donde, dio la vuelta dirigiéndose al Polígono Industrial desde donde, a instancia de Blas, llamó a los servicios de emergencia.
A consecuencia de estos hechos Blas sufrió unas lesiones que consistieron en herida de arma de fuego en hemicara derecha con resultado de fractura conminuta de apófisis alveolar de maxilar superior derecho, múltiples fragmentos óseos y metálicos a lo largo del trayecto, atelectasia bilateral por broncoaspiración de cuerpo extraño e insuficiencia respiratoria, lesiones que requirieron para su sanidad intervención quirúrgica consistente en traqueostomía reglada y sutura de herida compleja de labio superior, exámenes complementarios, tratamiento farmacológico y nutrición entera!, requiriendo para su sanidad un total de 60 días de curación, 17 de ellos de ingreso hospitalario, y todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Presenta como secuelas un perjuicio estético leve, por cicatriz anfractuosa de aproximadamente 2 cm y normocrónica, en tercio externo derecho de labio superior, cicatriz anfractuosa de aproximadamente 1,5 cm e hipocrómica en región supraesternal, cicatriz anfractuosa de aproximadamente 3 cm e hipocrómica en región tiroidea, cicatriz anfractuosa en tercio derecha de lengua, limitación de apertura de la articulación temporo-mandibular, con apertura máxima de entre 3 y 4 cm, Estas lesiones comprometieron de forma grave la vida de Blas.
No ha sido localizada el arma empleada, si bien analizando el cartucho percutido encontrado en el asiento del copiloto, esta era un arma del calibre 9 mm parabellum, que responde al modelo de pistola semiautomática tipo Glock, HK e IMI. Jesús María carecía de cualquier permiso de armas y guía de pertenencia.
Blas reclama por las lesiones causadas, pero no por los desperfectos ocasionados en el vehículo.
Jesús María se encuentra en prisión por esta causa desde el día 22 de mayo de 2017.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de abril de 2019, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3 y 7 de mayo de 2019, la procuradora Dª Beatriz Salcedo López, y la procuradora Dª Pilar Moneva Arce , respectivamente interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientesmotivos:
D. Juan María
Primero y único.-Por infracción de precepto constitucional,por vulneración del derecho a la presunción de inocenciadel art 24.2 CE. al amparo del art 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.
D. Jesús María.
Primero.-Por infracción de precepto constitucional,por vulneración del derecho a la presunción de inocenciadel art 24.2 CE. a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al amparo del art 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.
Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 16, 62, 237, 242, 564.1.1º y 28 CP.
Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.
QUINTO.-El Ministerio Fiscal,por medio de escrito fechado el 20 de junio de 2019, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
SEXTO.-Por providencia de 28 de octubre de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 19 de noviembre de 2019en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
RECURSO DE D. Juan María
PRIMERO.- El primero y único motivo se basa en, infracción de precepto constitucional,por vulneración del derecho a la presunción de inocenciadel art 24.2 CE. al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr.
1.Critica el recurrente que considere la sentencia de instancia como prueba de cargo la declaración de la víctima Blas, falta de convicción, y contradictoria, y la del coimputado Juan María, no estando la primera corroborada por la investigación policial la cual, durante prolongado tiempo de investigación no pudo encontrar pruebas, ni indicios suficientes para imputar a nadie los hechos acaecidos. Igualmente reprocha el recurrente que se tome en cuenta la rueda de reconocimiento, sin considerar los vicios con que se llevó a cabo; y que no habiéndose podido establecer un juicio de certeza sobre la autoría del hecho delictivo, no se haya impedido el fallo condenatorio, por aplicación del principio in dubio pro reo.
2.Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existentey válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativoefectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:
- En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
- En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.
- Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005).
Ello, sin embargo, no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.
Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999, que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directade las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993; 2-10-2003, nº 1266/2003).
También esta Sala ha dicho (Cfr STS 2-2-2012, nº 72/2012) que a partir de la confrontación dialéctica que toda controversia jurisdiccional conlleva, la actividad probatoria, en éste y en cualquier otro caso, se encamina precisamente a proporcionar al Tribunal un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera del hecho.
Y que la prueba, además de esa función de verificación, se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE.
Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar.Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.
De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientesde confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. SSTS 28/2011, 26 de enero; 151/2010, 22 de febrero; 314/2010, 7 de abril y 548/2009, 1 de junio).
Como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 850/2009, 28 de julio y 242/2009, 12 de marzo -, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Si bien se mira, el proceso penal - nos sigue diciendo la STS 2-2-2012, nº 72/2012- no es sino una estructura en la que se inserta una actividad dinámica cuyo principal objeto es generar, atendiendo siempre a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, conocimientos útiles para la solución del conflicto social que constituye su objeto. Y esos conocimientos los ofrece el resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. A través de ella se llega a proclamar una verdad que, por definición, no es una verdad científica, sino unaverdad históricade la que, por su propia naturaleza, siempre será posible ofrecer una verdad alternativa, hasta el punto de que se ha llegado a decir que el concepto de verdad procesal no es otra cosa que una suerte de acotación cuantitativa de las probabilidades contrarias. Dicho con otras palabras, la verdad que ofrece el proceso penal se alcanza cuando las probabilidades de que lo contrariosea también cierto han quedado reducidasa un límite tan reducidamente estrecho como para que convencionalmente se acepte como verdad.
Proclamado este concepto de verdad procesal, es evidente que la incontrovertida concurrencia de los principios constitucionales que definen el derecho a un proceso justo, actúa como la garantía más segura para constatar que esa verdad ha aflorado de modo fiable y, por tanto, en las condiciones precisas para ser proclamada como cierta. Así lo exige un sistema acusatorio como el nuestro, en el que el desenlace probatorio no es sino el resultado de una actividad dialéctica en la que las distintas hipótesis enfrentadas tienen todas las posibilidades de alegación y prueba necesarias para su confirmación.
Hemos dicho en otros precedentes (Cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.
3. Esta sala ha sostenido (Cfr STS.977/2012, de 30 de octubre), que la valoración de las declaraciones de coimputadosno es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).
En el primer plano hay que manejar unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzadanecesidad de motivarvalorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones).
4.Empezando por el final del alegato, hay que decir que la invocación del principio pro reoha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001, de 27-02-2004, o de 20-12-2004, nº 1543/2004), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reocuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia (en su mayoría) en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente. Y ello, sin perjuicio de la convicción también firme de la magistrada disidente respecto de la falta de pruebas de cargo suficientes para que se considere desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.
5.No obstante lo anterior, la sentencia de instancia, proclama como hechos probados que: 'Sobre las 12Â30 horas del día 23 de Junio de 2008, Jesús María, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, previamente concertado para ello con su hermano, Juan María, mayor de edad, con antecedentes penales tampoco computables en la presente causa, a sabiendas de que éste último se encontraba en la calle Hierro del polígono industrial Borondo de Campo Real (Madrid) con Blas, de 56 años de edad en el momento de los hechos, a fin de cerrar un negocio de compraventa de un camión, motivo por el cual Blas llevaba 2.700 euros en un bolsillo y 10.000 euros en un sobre, circunstancia que conocía Juan María, fingiendo ambos hermanos que no se conocían, y al introducirse Blas y Juan María en el vehículo propiedad del primero, matrícula ....- WWJ, antes de que arrancaran el mismo se introdujo por la puerta trasera izquierda Jesús María, sacando una pistola, de la que tenía conocimiento Juan María y colocándosela a Blas en la parte posterior de la cabeza, diciéndole que le diera todo el dinero que llevaba.
Blas salió precipitadamente del vehículo para pedir ayuda, y se aproximó a la puerta trasera del vehículo donde se encontraba Jesús María a fin de evitar que éste pudiera salir del mismo, momento en que Jesús María disparó el arma a través de la ventanilla y en dirección a la cabeza de Blas, ello a sabiendas de la alta probabilidad de ocasionarle la muerte con ello, y aceptando ese resultado, impactando la bala en la cara de Blas, atravesando la misma ventanilla del vehículo, fracturando la misma.
No llegando Blas a perder el conocimiento, Jesús María y Juan María le introdujeron en la parte posterior del vehículo, Jesús María ordenó a Juan María que condujera el vehículo hacia la localidad de Perales de Tajuña. Jesús María como quiera que Blas le dijo que no llevaba dinero encima, montó el arma que llevaba, consiguiendo la entrega de la cantidad de 2.700 euros, insistiendo Jesús María que sacará 'el sobre' que llevaba, mientras seguía apuntándole con el arma. Una vez obtenido este, con la cantidad de 10.000 euros, abandonó Jesús María el vehículo, huyendo a pie del lugar. Juan María continuó conduciendo hasta una rotonda, donde dio la vuelta dirigiéndose al Polígono Industrial desde donde, dio la vuelta dirigiéndose al Polígono Industrial desde donde, a instancia de Blas, llamó a los servicios de emergencia.'
'No ha sido localizada el arma empleada, si bien analizando el cartucho encontrado en el asiento del copiloto, esta era un arma del calibre 9 mm parabellum, que responde al modelo de pistola semiautomática tipo Glock, HK e IMI. Jesús María carecía de cualquier permiso de armas y guía de pertenencia.'
6.Y en el FJ. Primero, enfatiza la sentencia que los hechos declarados probados han resultado probados: ' por la prueba practicada en el juicio'Y más tarde que: ' en cuanto a la responsabilidad por estos hechos de Juan María y de Jesús María resulta de la investigación policial y del relato de lavíctima. Viniendo a decir, a continuación que Juan María es la persona que había convenido la citacon Blas, y la única persona que sabía que este portaba el dinero, para pagar el camión que iba a comprar, conociendo además que la mayor parte del dinero iba en un sobre. Y que el asaltante en ningún momento se dirigió ni amenazóal del asiento delantero derecho, al que tampoco conminópara que le entregara cantidad o bien alguno. Lo que pone de relieve la relevante participación de Juan María en este hecho....y que hay que descartar que terceros conocieran estas circunstancias, pues aunque hipotéticamente alguien pudiera saber que Blas llevaba dinero para sus negocios, no podían conocer los detalles de lugar y tiempo de la cita...'
A continuación, refiriéndose a la investigaciónde la Guardia Civil, dice que tras la primera frustrada, se retomó ocho años después, relatando en el juicio el GC instructor de tal investigación cómo sospecharon de Juan María por su comportamiento pues posibilitó la huida del asaltante y no dio ningún dato o referencia del asaltante a los investigadores. Y que sí los dio Blas (la víctima) quien no sólo indicó estatura y características fisonómicas que coinciden con Jesús María, aportando además el dato de que hablaba con acento andaluz, lo que coincide con el habla del procesado que es natural de la provincia de Jaén. Y que, centrada la investigación en el entorno de Juan María, se comprobó que éste tenía un hermano, con antecedentes penales, Jesús María, al que reconoció Blas fotográficamente, y sin saber su identidad solicitó una imagen de cuerpo entero, que se la proporcionó la GC siéndole mostrada, reconociendo al autor del asalto sin género de dudas.
Es decir, que hay una prueba indiciaria respecto a Juan María consistente en:
- Conocimiento por su parte de que llevaba la víctima dinero ese día y en un sobre.
- Que no fue amenazado ni conminado por el asaltante.
- Que posibilitó (sin decir cómo lo hizo) la fuga del asaltante, y no dio ningún dato sobre éste.
Y en cuanto a Jesús María:
- Que es hermano de Juan María.
- Que tiene antecedentes penales
- Que tiene acento andaluz, por ser natural de Jaén.
- Que Blas, tras un reconocimiento fotográfico con dudas, hizo otro con foto de cuerpo entero y le reconoció sin dudas, como también lo hizo en rueda.
Y eso es todo. Y del arma o de su munición, nada que relacione a Juan María ó a Jesús María con la utilizada por el asaltante.
Ante ello, no podemos por menos que recordar que, tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria,si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.
En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
También ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (Cfr STS 22-2-2012, nº 90/2012,) que la prueba indiciaria o de indicios tiene la misma eficacia incriminatoria que la prueba de cargo directa a efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien, cuando de la prueba circunstancial se trata, el Tribunal debe explicitaren la sentencia el proceso intelectualde su convicción, razonando cómo a partir de los datos indiciarios se llega al hecho consecuencia o juicio de inferencia que, en todo caso, debe excluir toda dudaracional de una conclusión diferente que favorezca al acusado. Y que la prueba de cargo indiciaria y la ausencia de otras alternativas racionalesa la conclusión obtenida por el juzgador, enervan la presunción de inocencia
7.Frente a la parca fundamentación de la sentencia recurrida obra de la mayoría, contrasta el minucioso examen que realiza el voto particulardel miembro del tribunal discrepante, de toda la prueba practicada, llegando a la conclusión de que no pudo quedar desvirtuado el derecho de los acusados a la presunción de inocencia.
En efecto, pasa a examinar el testimonio de los ocho guardias civilescomparecidos en la vista, que pusieron de manifiesto que sospecharon de Juan María, como también los hijosde la víctima ,pero que los mismos no declararon en el plenario; que analizaron el tráfico de llamadas telefónicas entrantes y salientes de Juan María, en ningún momento de Jesús María; dando también resultado negativo el estudio de las antenas del repetidor activadas en el la zona de influencia del polígono industrial dónde ocurrieron los hechos; que a la víctima se le enseño un vídeo grabado a Jesús María en la vía pública.
A continuación, refleja el resultado de la declaración de la víctima Blas, desde la primera que efectuó en 2008, por ejemplo que no dijoa Juan María que llevara el dinero, sino que él había quedado para ir al día siguiente de los hechos para pagar un camión y coger la factura, y él considera o deduce que Juan María tenía que saberlo; que el 20 de junio anterior había retirado 25.000 euros de una sucursal del Banco de Santander y explicó que con éste dinero se fue a Cáceres con otrointermediario, de etnia gitana, llamado Amador, donde pagó 10.000 euros por la compra de un camión. Y también habló de un trato pendiente de cerrar con un tal Anton con el que se reunió el 21 de junio, reunión en la que también estuvo presente Juan María. Finalmente, hizo referencia a que éste tenía un vecinode uno de los chalets contiguo a su domicilio, de nacionalidad española, casado con una rumana, que era muy amigo de Juan María y que el que disparó se parecíaa él. No consta que se siguiera esta línea de investigación, o que se obtuvieran resultados.
Seguidamente, examina con detenimiento las siguientes declaraciones, en lasegunda etapade la investigación, a partir del 26 de octubrede 2016, cuando el testigo víctima realiza el reconocimiento fotográfico, con dudas, señalando que al sospechoso 'necesitaba verlo en persona', no de cuerpo entero. Reconocimiento de la imagen de Jesús María, -no obstante de cuerpo entero-, que se realiza el 10 de mayo de 2017, de un fotograma extraído de la grabación efectuada al efecto por el guardia civil que depuso en el plenario. Observándose, que en ese momento la víctima ya sabíaque la persona que había reconocido 'con dudas', en el previo reconocimiento fotográfico era una persona allegada a Juan María. Y que en la fecha en que se realiza la rueda, ya sabía el testigo que el investigado era un hermano de Juan María, dato que por más que no le conociera, podría influir a la hora de realizar ese reconocimiento. Y por ello concluye la magistrada disidente de la mayoría que 'el hecho de mostrar a la víctima, no ya una fotografía aislada de un sospechoso, sino un vídeo completo en el que ve a una única persona en movimiento, de manera repetitiva, hasta que el testigo reconoce o cree reconocer al autor de los hechos, no puede considerarse una práctica inocua a efectos de ulteriores reconocimientos'.
Y en el relacionado voto particular se recuerda algún precedente jurisprudencial de esta sala donde se pone en duda tal modo de proceder en materia de reconocimientos. Así se cita la STS de 18 de Mayo de 2009, -que es la nº 331/2009- que recuerda que: 'Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.
Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial (puesto que la ocupación de armas blancas en poder del identificado, que no han podido relacionarse con las características de la empleada en los hechos enjuiciados, no entraña obviamente una fuerza de convicción determinante) es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.
Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.
En tal sentido, viene requiriéndose que:
a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.
b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.
c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.
d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.
Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.
Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.
Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.
Sin embargo, y aquí se encuentra un elemento esencial del análisis que venimos efectuando, la Policía, ante el resultado negativo de un primer reconocimiento fotográfico al que son convocadas las víctimas, con posterioridad, cuando cree haber capturado, con motivo de la investigación de otro hecho delictivo, a quien, no sabemos realmente con base en qué indicios o argumentos, considera sospechoso de la comisión del delito que aquí nos ocupa, reitera esa diligencia, incorporando ahora la fotografía del detenido, en esta ocasión con el resultado positivo de su identificación.
La primera cuestión problemática de este actuar policial consistiría, por tanto, en el hecho del valor que pudiera tener semejante modo de proceder, en el sentido de que habiéndose podido constituir una 'rueda' de reconocimiento con la presencia física del sospechoso como integrante de la misma, sin embargo se opta por hacer preceder a esa forma inmediata y físicamente directa de identificación de una previa 'toma de contacto' visual de su fisonomía a través de la exhibición fotográfica a los declarantes.
Ignoramos las razones, si es que las hubo, por las que ésto se hizo así, pero, en cualquier caso, resulta indudablemente discutible el alcance de un tan defectuoso modo de proceder por parte de los funcionarios policiales, desde la posibilidad de una posible vulneración de derechos fundamentales del investigado, como los derechos de defensa o a un juicio con todas las garantías, que obviamente irradiaría sus efectos invalidantes sobre toda actuación probatoria posterior derivada de esta diligencia, incluyendo los reconocimientos practicados ya a presencia judicial, hasta considerar que nos encontramos tan sólo ante una simple 'irregularidad' que, no obstante, habrá de tener su correspondiente repercusión en la ulterior valoración del conjunto de la prueba que llevará a cabo el Juzgador, a partir de la incidencia que se considere que hubiera podido tener una semejante práctica viciada en la credibilidad de ulteriores identificaciones.
En efecto, el incorrecto actuar policial impidió que la primera y más espontánea de las identificaciones llevadas a cabo se realizase, como hubiera sido lo correcto, especialmente ante un supuesto de tanta trascendencia y dificultades para un correcto reconocimiento como hemos visto, dadas las especiales circustancias de estos hechos, con la presencia física del sospechoso, acompañado de otras personas de similar configuración y, lo que resulta determinante, con el rostro parcialmente oculto, como vieron realmente a su agresor, con motivo de la comisión del delito, los lesionados.
De modo que este hecho, enormemente importante, introduce la duda relevante acerca de si, una vez identificado un rostro completo en una ficha fotográfica, todos los ulteriores reconocimientos llevados a cabo por las víctimas, sin duda con toda sinceridad y convicción subjetiva de su parte, no se estarían remitiendo a ese rostro íntegro de la fotografía más que a los ojos que tuvieron oportunidad de ver, de una forma fugaz, con escasa luminosidad y presos de una fuerte sorpresa y angustia, en la faz de su agresor'.
8.En el casoque nos ocupa, como señala el mencionado voto particular, una vez realizado un reconocimiento fotográfico dudoso -que se produce casi nueve años después de los hechos-, con las repercusiones que ello ha de tener en la memoria del testigo y en la propia fisonomía del reconocido, debió procederse con la mayor celeridad posible a la práctica de un reconocimiento en rueda, pues ya hay un reconocimiento aún dudoso, y un indicio que relaciona al reconocido con los hechos, su parentesco con el acompañante de la víctima en el momento y lugar de los hechos, ello sin el trámite intermedio de exhibir una grabación videográfica y un fotograma de dicha grabación de la víctima, en unas condiciones en que el hoy acusado es objeto único de reconocimiento.
Y si el perjudicado en el plenario justificó como plus de identificación, el ver al sospechoso de cuerpo entero, lo cierto es que la cara -al menos en el fotograma incorporado a las actuaciones- es bastante borrosa y difiere a simple vista de la imagen de Jesús María . Habiendo dicho además el testigo en el plenario, que vió venir a una persona andando hacia el coche, pero cuando se fijó en su cara es cuando ya estaba en el interior del vehículo y él se dio la vuelta.
Y a partir de aquí, la conclusiónde la magistrada disidente de la mayoría, ha de ser compartida sobre que 'la exhibición de una sola fotografía al testigo no cumple con los requsitosexigidos para la realización de una diligencia de reconocimiento fotográfico en condicione , y e susceptible de viciar reconocimientos ulteriores en rueda, pues ya no sabemos si el testigo reconoció en rueda al sujeto de los hechos o a la persona que posteriormente vió en fotografía (en grabación videográfica en este caso).Cuestión que no ha sido preguntada al testigo en el plenario, siendo la carga de la prueba de la acusación y no de las defensas, ya que el acusado goza del derecho a la presunción de inocencia'.
9.También se hace referencia a la declaración en el plenario del testigo Ernesto, quien relató que vió los hechos, desde la puerta del bar, a una distancia entre 5 y 7 metros; que vio a los tres intervinientes, no reconociendo a los acusados tras mirarlos en la vista del juicio, precisando que no se asemejan a los que vió ese día. Sin embargo, ya antes, antes la Guardia Civil, describió a la persona que llevaba el arma como persona alta, de aproximadamente 1Â70, delgado, moreno de cara fina, pelo peinado, como si tuviera raya hacia un lado, que se parecía a una persona de Campo Real. Sin embargo no consta que se iniciara ninguna línea de investigación, a pesar de que se le tomó declaración en el juzgado.
10.En definitiva, concluye el voto particular -y con él hemos de coincidir- que en relación a Juan María,' si bien puede mantenerse la persistencia de las sospechas contra el mismo, sospechas que dieron lugar a una ardua investigación policial en tomo a su persona, principalmente por el hecho de ser la persona que podía conocer que el perjudicado llevaba dinero el día de los hechos e, incluso, que lo llevaba en un sobre, dichas sospechas, tras la práctica de la prueba practicada en el acto del juicio Oral, no resultan concluyentes como para adquirir el carácter de prueba de cargo con todas las garantías que exige nuestro Derecho Procesal Penal. El propio perjudicado mencionó en su primera declaración ante la policía que también trataba con otro intermediario, con quien se había desplazado a Cáceres el sábado previo al lunes de los hechos, donde pagó 10,000 euros por la compra de un camión, de los 25.000 que había sacado del banco el día anterior. Entra dentro de lo posible que: otras personas supieran la forma de actuar de Blas, directamente o por comentarios de las personas que trataban con él en los negocios de compraventa de camiones y motores en los que intervenía. Consideramos sería un prejuicio contra reo considerar que era Juan María la única persona que conocía que la víctima solía llevar grandes cantidades de dinero y que las guardaba en un sobre.
Podemos considerar, finalmente, que esas sospechas en torno a Juan María se mantienen, pero no habiendo sido acreditada la participación de su hermano Jesús María en los hechos, cuyo reconocimiento en fase de instrucción resultó determinante para la reapertura de las presentes diligencias, y, en suma, para convertir aquellas sospechas policiales en indicios, indicios que luego dieron lugar a la formulación y mantenimiento de la acusación por parte del Ministerio Fiscal, tanto contra Jesús María como contra Juan María, volvemos al punto de partida y en concreto al momento en que se emitió por el Grupo de Homicidios el oficio de 25 de enero de 2.010, obrante al folio 552 a 559 de las actuaciones, que determinó sin solución de continuidad el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa.'
En consecuencia, procede la estimacióndel motivo, y la absolución del recurrente que se determinará en segunda sentencia.
RECURSO DE D. Jesús María.
SEGUNDO.- El primero de los motivos de este recurrente alega, infracción de precepto constitucional,por vulneración del derecho a la presunción de inocenciadel art 24.2 CE. a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr.
1.Señala el recurrente que él negó en todo momento los hechos que se le imputan sin que dicha aseveración haya quedado desvirtuada de manera alguna, y con ella la presunción de inocencia que le protegía. Se sostiene que la mayoría del tribunal ha concluido su culpabilidad a partir tan sólo de lo que denominan investigación policial y de la declaración de la víctima, en lo que a la descripción física se refiere y al reconocimiento del presunto autor de los hechos, transcurridos nueve años desde que estos acaecieron, primero mediante reconocimiento fotográfico y visualización de un vídeo en sede policial. Sin embargo, la declaración de la víctima en ningún momento hizo alusión a la persona de Jesús María, y la descripción que hizo del agresor no se asemeja a la del acusado, y los datos que dio de estatura y acento andaluz tampoco son prueba de cargo suficiente. Y tampoco la investigación policial separada en dos fases, con una diferencia de casi nueve años, aporta nada de interés para su condena. La primera fase desde el 23 de junio de 2008 al 1 de febrero de 2010, acabó en Auto de sobreseimiento provisional y archivo, porque dio resultado negativo en cuanto a la intervención del numero telefónico del Juan María; como también el análisis de las llamadas entrantes y salientes de los repetidores de la zona donde se produjeron los hechos y donde se apeó del vehículo el agresor; así como los reconocimientos fotográficos en sede policial con la víctima; e igualmente el análisis de ADN de D. Juan María. Y en la segunda fase, desde el 16 de mayo de 2016, hasta el 22 de mayo de 2017, se reanuda la investigación, sin que haya ningún otro dato que no hubiese en 1 de febrero de 2010. Y si hay un reconocimiento este es extravagante y esperpéntico ausente de toda garantía. Y no han sido atendidas otras pruebas que demuestran la inocencia del recurrente como la acreditación de estar trabajando el día que ocurrieron los hechos enjuiciados; la declaración del testigo presencial de los hechos Sr. Ernesto, haciendo una descripción que no se corresponde con la del recurrente, como tampoco lo reconoció como la persona del agresor, en el acto de la vista del juicio.
2.Además de todo lo dicho anteriormente con relación a Juan María, hay que dar la razón al recurrente Jesús María, en cuanto a la falta de prueba de cargo válidamente practicada con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, asumiendo con el voto particular, que: 'En el caso de Jesús María, por las razones expuestas en relación a la forma de practicarse el reconocimiento fotográficoteniendo en cuenta que se realizó una amplia investigación policial durante casi dos años, con intervención del teléfono de Juan María incluido, sin que en ningún momento se relacionara a Jesús María con los hechos, teniendo en cuenta también que el mismo ha proporcionado un coartada, al justificar el trabajo que venia realizando en la época en una zona alejada del lugar de los hechos que nos ocupan, siendo prueba diabólica para el acusado acreditar que no incumplió su horario laboral en el día concreto que nos ocupa, más a la vista del tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta el momento en que se dirige la investigación contra el mismo, y, por último, teniendo en cuenta que no se ha encontrado en su poder ningún efecto del delito ni tampoco el arma empleada, puesto que del informe de Criminalística sobre el proyectil y el cartucho encontrados en el lugar de los hechos (folio 192 a 203) resultó que no se pudo relacionar el arma con ninguna que hubiera sido utilizada en algún otro hecho delictivo. Finalmente, tampoco ha sido reconocido Jesús María por el testigo imparcial Ernesto.'
En consecuencia, como con relación al recurrente anterior, procede la estimacióndel motivo, y también la absolución de este recurrente, tal como se determinará en segunda sentencia.
TERCERO.-El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 16, 62, 237, 242, 564.1.1º y 28 CP.
1.Se alega, en relación con el motivo anterior, que no existiendo actividad mínima probatoria, ni prueba de cargo alguna, es imposible condenar al Sr. Juan María por la comisión del delito de robo con homicidio en grado de tentativa, robo con violencia y tenencia ilícita de armas.
2.La remisión del recurrente al motivo anterior, lleva necesariamente a la estimación del presente por falta de prueba de cargo suficiente, en los términos ya expresados.
CUARTO.-El tercero de los motivos se plantea por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.
1.El recurrente sostiene que no se han valorado en la sentencia de instancia otras pruebas que operaban en beneficio del reo y que son de relevancia, como:
- Que en la fecha de los hechos Jesús María se encontraba en posesión de un trabajo en la localidad de Seseña, ocurriendo aquéllos en jornada lectiva y laboral.
- Que dicha circunstancia fue ratificada en el plenario por D. Jose María quien era su jefe en aquéllos momentos.
- Que por el Sr Jose María se procedió a manifestar cuál era el aspecto físico del recurrente, no coincidiendo con la descripción que dio la víctima de su agresor.
- Que el testigo presencial e imparcial de los hechos Sr. Ernesto, manifestó en el plenario no ser la persona de Jesús María, la que disparó contra la víctima, manifestando no parecerse en nada.
2.Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr;
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
3.Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales expuestos, nada de lo expuesto reúne las condiciones precisas para la estimación del motivo. No se invocan documentos, sino manifestaciones o declaraciones testificales que, como pruebas personales que son, no tienen cabida en el cauce casacional ahora seguido, y que han sido evaluadas en la forma expresada con relación a los motivos anteriormente formulados en relación con el derecho a la presunción de inocencia.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar en partelos recursos de casación formulados por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Juan María Y DON Jesús María, contra la sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2018 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, declarando de oficio las costasde su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimaren partelos recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Juan María Y D. Jesús María, contra la sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2018 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual se anula y casa, quedando sin efecto.
2º)Se declaran de oficio lascostasde su respectivo recurso.
Póngase esta sentencia, y la que a continuación se dictará, en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
