Sentencia Penal Nº 57/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 55/2001 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 55/2001

Diligencias Previas nº 2739/2001

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 57/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa P.O. 55/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Ismael, nacido el 4 de mayo de 1970 en Guinea- Bissau, hijo de José y de Luisa, con número ordinal de informática 504222606, sin antecedentes penales, en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado los días 21 y 22 de abril de 2001; en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana María Martín Forero Bravo, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Espallargas Carbo y defendido por el Letrado D. José Antonio Moreno Díaz; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.2 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del mismo texto legal, el acusado, para el que solicitó la imposición de las penas de diez años de prisión, multa de 12 euros, inhabilitación absoluta, comiso de la sustancia y dinero intervenidos, y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, al no haber participado ni realizado acción alguna que pudiera ser constitutiva de delito o falta.

Hechos

En la tarde del día 21 de abril de 2001, el acusado Ismael, mayor de edad, sin antecedentes penales, con número ordinal de informática 504222606, se encontraba en compañía de otro individuo (ya enjuiciado con anterioridad por estos hechos) en el bar restaurante denominado "MALECON 2000" (después, "CASA VIEJA"), sito en la c/ Valverde de esta ciudad, a la altura de la confluencia con la c/ Muñoz Torrero, cuando entregó a dos personas sendas bolsitas que contenían, la primera, cocaína, con un peso de 44 miligramos y una riqueza media del 30%, y, la segunda, heroína, con un peso de 69 miligramos y una riqueza media del 37,5%. Ismael recibió de la primera persona un billete y de la segunda unas monedas, que pasó al individuo que le acompañaba. El valor en venta aproximado de las sustancias en el mercado ilícito era de 10,22 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de dos acciones de transmisión de cocaína y heroína, sustancias conceptuadas como de las que causan grave daño a la salud, incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, para el consumo de terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 del Código Penal: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico.

Se ha invocado en el informe de la defensa que, atendida la insignificancia de la droga transmitida y del riesgo para la salud, la conducta del acusado no debería tener trascendencia penal. Sin embargo, no puede olvidarse el contenido de la Sentencia nº 1741/2003 del Tribunal Supremo, de fecha 19 de diciembre, en la que, al resolver el recurso de casación formulado contra la sentencia en la que se absolvió al otro implicado en estos hechos, se señaló que no era posible fragmentar e individualizar las dos operaciones de tráfico, dado que el delito se consuma por la mera tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, de modo que la tenencia previa ya constituye un atentado contra el bien jurídico protegido, que es la salud pública, que, aunque integrada por las saludes individuales globalmente consideradas, no equivale a la salud individual de cada concreto comprador. Asimismo, si bien deben quedar excluidas de la punición aquellas conductas en las que no existe generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, como cuando la cantidad de droga es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, previamente, es preciso establecer médicamente cuál es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente. Si aplicamos al caso los conocimientos científicos (vid. las Tablas elaboradas por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid), observamos que la heroína intervenida excedía ampliamente no sólo de la dosis mínima psicoactiva, sino que estaba, además, dentro de los márgenes de la dosis de uso habitual (69 miligramos, con una presencia de 26,013 de heroína pura), y que la cocaína intervenida tampoco era irrelevante, en la medida que cuando se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas ocupadas, previa la corrección proporcional correspondiente, en relación con el subtipo agravado de la notoria importancia, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deben acumularse previa la operación aritmética oportuna.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal ha interesado la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 369.2º del Código Penal, por estimar que los hechos se han producido en un establecimiento abierto al público, del que el acusado era responsable o empleado. Sin embargo, entendemos que, aun cuando los hechos, indudablemente, se han producido en un bar-restaurante no cabe la aplicación de dicho precepto, por no haberse justificado debidamente la relación que Antonio pudiera tener con el negocio, pese a haber reconocido (siguiendo una estrategia defensiva ciertamente sorprendente) que trabajaba allí como camarero. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no se ha llevado a cabo indagación alguna tendente a identificar al titular del bar o a sus empleados, que las manifestaciones del testigo Jose Pablo (uno de los compradores de la sustancia) no aportan ninguna luz sobre este particular y que los policías municipales han declarado "que conocían a los vendedores de otras ocasiones anteriores", "que sabían que eran traficantes de la zona", "que desconocían si Ismael trabajaba en el bar, aunque dudaban que efectuara como asalariado las labores propias de un establecimiento de restauración", "que la persona que regentaba el bar fue detenido en otra ocasión", etc.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, Ismael, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución), y, muy especialmente, por:

A) La prueba pericial practicada, por lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cantidad de las sustancias estupefacientes intervenidas (44 miligramos de cocaína, con una riqueza media del 30%, y 69 miligramos de heroína, con una riqueza media del 37,5%), según el informe emitido por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, incorporado a la causa (folios 27 a 29), no impugnado por las partes en el plenario.

B) Las precisas, coherentes y coincidentes declaraciones testificales prestadas en el juicio por los policías municipales nº NUM000 y NUM001, que relataron el desarrollo completo de la acción, describieron el lugar desde el que observaron lo sucedido y expresaron con detalle las circunstancias de la ocupación de la droga y del dinero, sin que haya motivo para pensar que quisieran perjudicar deliberadamente al acusado, pues no consta fehacientemente (pese a lo alegado por la defensa) que lo conocieran con anterioridad, ni que tuvieran resentimiento hacia él.

C) El testimonio de Jose Pablo, quien admitió haber adquirido en el bar una bolsita de heroína o de cocaína a un individuo de raza negra.

D) La escasa verosimilitud de los argumentos defensivos de Ismael (mantiene que cuando entró la Policía estaba trabajando de camarero en el establecimiento, pese a que en la fase de instrucción dijo que estaba comiendo, y que no realizó la acción que se le atribuye y achaca todo lo sucedido al acoso de uno de los policías, al que él ya había denunciado con anterioridad en varias ocasiones), que no encuentran apoyo en ningún otro elemento de prueba y, por tanto, no pueden prevalecer ante el superior valor de la prueba de cargo practicada.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, ha de atenderse a la totalidad de circunstancias que se dan en los hechos y, entre ellas, muy especialmente, a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y que el acusado carecía de antecedentes penales, por lo que entendemos que procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66 y 56 del Código Penal.

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, para el primer semestre del año 2001.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Ismael, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.