Sentencia Penal Nº 57/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1/2005 de 26 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 227/04 )

Diligencias Urgentesnº 26/04 (Instrucción nº 9 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 1/05

SENTENCIA Núm. 57

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veintiseis de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 364, de fecha 28 de Octubre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 26/04 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante por delito Robo con violencia, habiendo actuado como parte apelante Erica , representada por el Procurador D. José Miguel Cruz Hernández y defendida por el Letrado D. Carlos. Gran Hernández y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 15 horas del día 23-03-04, la acusada Erica , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otro individuo, en concierto previo y con ánimo de ilícito beneficio entraron en el establecimiento LIDL sito en la c/ Doctor Sapena de Alicante en donde cogieron numerosos productos comestibles que guardaron entre sus ropas, hecho observado por los empleados del establecimiento quienes, al llegar los acusados a la línea de cajas, fueron requeridos para que dejarán todo lo que había guardado sacando parte para, inopinadamente, empujar y agredir a las empleadas Gloria y Edurne , arañando a una de ella sin que conste sufrieran lesiones, consiguiendo huir con diversos productos, siendo detenidos en las inmediaciones del establecimiento y recuperándose los productos sustraídos, sin que conste acreditado si sustrajeron más productos o no.

Erica al cometer los hechos era consumidora de sustancias psicotrópicas que disminuían levemente sus facultades volitivas. ".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Erica , como autora responsable de un delito de robo con violencia sobrevenida, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción, ya definidos, A LA PENA DE PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Erica el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 24.1.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que la condenada, cuando fue sorprendida usó de la violencia para ponerse a salvo, añadiendo que según los informes médicos el estado de la acusada era de mayor entidad que el fijado en la sentencia, entendiendo ser de aplicación el art. 20. 2ª y 5ª CP. Señala que la calificación jurídica no es correcta, ya que el uso de la violencia se hizo cuando fue sorprendida no cuando cometía el acto y que la individualización de la pena debió establecerse en 6 meses, no en 9, ya que al coautor de los hechos juzgado con anterioridad se le imponen 6 meses.

Pues bien, declara probado la juez penal que la acusada, en compañía de otro individuo entraron en un establecimiento en donde cogieron numerosos objetos, siendo detectado por los empleados y al llegar a la zona de cajas fueron requeridos para que dejaran lo que se habían guardado, por lo que utilizaron la fuerza empujando y agrediendo a las empleadas, arañando a una de ellas, consiguiendo huir y siendo detenidas más tarde.

Por ello, la calificación jurídica es acertada ya que califican los hechos como constitutivo de delito de robo con violencia sobrevenida en grado de tentativa de los Arts,. 237, 242-1º en relación con el art. 16 y 62 CP.

Además, cierto es que el uso de la violencia, aunque la sustracción se iniciara como hurto se debe tipificar como robo violento del art. 242.1º CP, ya que la configuración del art. 242 CP que tipifica el delito de robo con violencia o intimidación queda en el CP como un tipo abierto a cualquier medio violento e intimidatorio; si bien, cuando este medio por sí mismo integra, además, un acto de violencia física sancionable penalmente se produce un concurso del delito cometido con el delito de robo violento aplicando el art. 242.1 CP, según se pone de relieve, además, en las sentencias del TS de 28 de Septiembre de 1996 -659/96- y 7 de Febrero de 1999,-156/99-.

El TS tiene declarado (entre otras en la sentencia de fecha 9-03-2001, núm. 349/2001, rec. 924/1999) que si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento.

Además, hay que recordar que esta cuestión dio lugar al Pleno de 25 de Enero de 2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

En el caso analizado en la sentencia del TS de fecha 9 de Marzo de 2001 se resalta que antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido y para emprender la huida golpea propinando manotazos y puñetazos, originadores de lesiones que solo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas y en el presente caso no se había producido la libre disponibilidad de los bienes cuando emplea la violencia.

El TS tiene declarado (TS 2ª, S 15-01-2001, núm. 6/2001, rec. 1893/1999) que en los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación está vinculada a la disponibilidad, al menos potencial, de los efectos sustraídos. Por ello cuando la violencia física se produce antes de que el sujeto activo tenga esa disponibilidad, como ha ocurrido en el presente caso, tal violencia se conecta con la sustracción, convirtiendo en robo lo que inicialmente era un hurto, por lo que se desestima este motivo del recurso.

Con respecto a la ampliación de la circunstancia modificativa de responsbilidad criminal debe confirmarse la valoración judicial como atenuante, ya que como señala la sentencia del TS de 7-4-00 son tres los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de drogadicción:

a) que el acusado sea adicto al consumo de alguna droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica;

b) que dicha adicción sea grave;

y c) que la Sala estime acreditado que el delito se cometió "a causa" de dicha grave adición (STS 31.7.98).

Y para elevarla en los términos que se postulan se debe acreditar como el hecho mismo y tal circunstancia, por la prueba practicada no se entiende acreditada, entendiendo ajustada la aplicación de la atenuante que no la eximente propuesta.

Respecto a la individualización judicial de la pena hay que estar al FD 3º de la sentencia que al rebajar la pena en un grado se verifica la imposición de la pena de 9 meses que está en los parámetros fijados en la rebaja punitiva efectuada por la juez penal por la aplicación de la tentativa y la atenuante, por lo que se desestima el recurso y confirma la sentencia por sus acertados fundamentos que quedan corroborados por los de la presente resolución.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Erica debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en diligencias urgentes nº 26/04, J.O: nº 227/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.