Sentencia Penal Nº 57/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 11/2005 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

Iltmos.Sres.-

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta.

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barbate

Diligencias Previas nº 765/ 2000

Procedimiento Abreviado núm. 11/ 2005

S E N T E N C I A nº 57/2006

En la Ciudad de Cádiz a trece de marzo de dos mil seis.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa,referenciada al margen,seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Miguel Ángel , con D.N.I. NUM000 , hijo de Juan y Josefa , nacido el día 4-4-1.962 en Barbate (Cádiz); contra el acusado Lucio con D.N.I. NUM001 , hijo de Francisco e Isabel, nacido el día 17-2-1.959 en Barbate (Cádiz); contra el acusado Juan Francisco con D.N.I. NUM002 hijo de Joaquín y Francisca, nacido el 1-4-1.969 en Barbate (Cádiz), representados estos tres por el procurador Sr. D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendidos por letrado Sr. D. Juan Campmany Díez de Revenga; contra el acusado Inocencio , con D.N.I. NUM003 , hijo de Luis y Magdalena, nacido el día 17- 2-1946 en Vejer de la Frontera (Cádiz) , representado por el Procurador D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendido por el letrado D Braulio Crespo Castro.;contra el acusado Juan María , hijo de Ahmed y Jadduch, nacido el día 8-8-1.966 en Tetuan (MARRUECOS); contra el acusado Fernando , hijo de Mohamed y Fátima, nacido el día 10-1-1.961 en Tetuan (MARRUECOS), y contra el acusado Jose Daniel , con Pasaporte NUM004 de Marruecos, hijo de Abdeslam y Mfedla, nacido el 1-1-1.970 en Tetuan (MARRUECOS), estos tres últimos representados por el Procurador Sr.D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendidos por el letrado Sr. D. Antonio Navas Martínez; siendo parte en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo.Sr.Magistrado.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de la Sala-

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción núm 1 de Barbate, con el núm del margen,y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación,calificando los hechos como constitutivos: de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3º; los hechos B) de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3º y 370;y los hechos C) de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3º del CP ; designando como autores del hecho A) a Miguel Ángel , Inocencio y Juan Francisco ; del delito B) Miguel Ángel ; del delito C) Miguel Ángel , Lucio , Jose Daniel , Juan María y Fernando . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera las penas, por el delito A), de 3años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90.000.000 ptas con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses; por el delito B) a Miguel Ángel la pena de 5 años de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo y multa de 1200.000.000 ptas y por el delito C) la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 900.000.000 ptas.Comiso de la droga intervendida, embarcación, motores fuera borda , teléfonos y visor ( foio 325) 115.305 ptas en metálico ( folio 402. Tomo III) 41.000 ptas y 100 dirhans y relefono de Fernando , 143.000 ptas, joyas de Juan María y 95000 ptas de Jose Daniel ( todos al folio 1035 y 1045 del tomo VI) y demás vehículos y útiles utilizados para desarrollar la actividad ilícita.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral,la representación de los acusados formuló escrito de defensa negando las conclusiones del Ministerio Público y solicitando la libre absolución de sus patrocinados.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar los días 6,7 y 8 de marzo de 2006, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.-

CUARTO.- En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a defnitivas sus conclusiones provisionales, mientras que por las defensas se reiteraron las peticiones de nulidad de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro en el Bar Esteban, así como la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, interesando, para el caso, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.-Cada parte informó en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando el juicio visto para sentencia luego de dar el Presidente de la Sala el derecho a la última palabra a todos y cada uno de los acusados-

QUINTO.- Se han observado las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Con el objeto de erradicar el tráfico de estupefacientes, las investigaciones realizadas por el Grupo de investigación fiscal Antidroga de la Guardia Civil ponen de manifiesto la activa participación en el mismo de un tal , Pelos " que identificado resultó ser Miguel Ángel , el cual mantiene diversas conversaciones telefónicas con otra persona no enjuiciada en esta causa.El teféfono utilizado por Miguel Ángel , era el NUM005 por lo que se solicitó y se concedió por auto de 25 de septiembre de 2000 su intervención, modificada posteriormente al número NUM006 , ya que el anterior se le extravió al caersele al agua.

HECHO A).-Desde la intervención del primer teléfono( NUM005 ) se descubrió que a las 23' 28 horas del día 26 de septiembre de 2000 una embarcación que había quedado embarrancada en la Barra del Rio Barbate transportaba cincuenta y tantos fardos de hachis, sin que se pudiera llegar a determinarse el número exacto, y cuyos destinatarios eran un tan Rata y Cabezón .Como quiera que por la circunstancia de quedar embarrancada un tal Juan Francisco , que no se ha podido determinar sin lugar a dudas que fuera el acusado Juan Francisco , llamó al acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de solicitarle su apoyo y ayuda para sacar la mercancia, a lo que éste se aprestó llevando a cabo lo solicitado. Que ya en la madrugada del día 27, cuando se encontraban de patrulla rutinaria por la localidad de Barbate dos parejas de la Guardia Civil, sin conexión con el G.I.F.A que llevaba a cabo las escuchas, ven como alrededor de el Bar Esteban, sobre la una de la madrugada, había varios ciclomotores de las personas conocidas como busquimanos, que huyeron ante la presencia de los agentes.Estos dieron varias vueltas alrededor y se percataron de que dentro había alguien y ante la existencia de droga en el interior ( pues vieron por la ventana que da a la cocina que en ésta existía un fardo y droga desperdigada)se apostaron allí para vigilar ya que se pretendía esperar a que amaneciera a fin de interesar la orden de entrada y registro del Juzgado de Instrucción..Sobre las 4,30 horas del mismo día escucharon numerosos ruidos en el bar y por la ventana delantera que estaba tapada, pero que dejaba una rendija por la que permitia ver el interior, observaron como una persona, que después resultó ser el acusado y dueño del bar, Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba procediento a ponerse un cable al cuello y fijarlo sobre una puerta para intentar suicidarse, por lo que procedieron a forzar la puerta para entrar en el bar, consiguiendo rescatar al acusado sin que consiguiera su propósito.En el interior del local hallaron cinco bultos, que analizados resultaron ser hachis con un peso de 162.448 gramos y una pureza del 7'63 por ciento en tetrahidrocannabinol y un valor de 38.581.400 pesetas.Dichos bultos habían sido depositados allí con el beneplácito del acusado y con conocimiento de su contenido.

HECHO B)- Que sobre las 1'24 horas del día 28 de septiembre de 2000 una patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera encontrándose de servicio rutinario detecta una embarcación navegando sin luces a tres millas al sur del Faro de Roche siguiendola hasta la desembocadura del rio Conil, consiguiendo los ocupantes darse a la fuga y lográndose la aprehension de la embarcación con dos motores Yamaha de 200 Cv cada uno y la mercancia, 40 fardos de hachis con un peso de 228.934 gramos y una pureza del 7'31 por ciento, siendo su valor de 291.781.825 ptas.En la organización y recepción de dicho alijo en tierra, y que era remitido por un tal Pitufo , desde Marruecos, participó de manera activa el acusado Miguel Ángel , concertandose con personas que no han podido ser identificadas al objeto de desembarcarlo y guardar los fardos de hachis para cuando la embarcación tocara tierra.No obstante dicho propósito fue abortado por la actuación del SVA, quienes no pudieron, sin embargo, detener a ninguno de los que estaban esperando en tierra dicho cargamento.

HECHO C)- Que el día 7 de octubre de 2000, se tuvo conocimiento por las intervenciones telefónicas que en la explanada del McDonald del Polígono Urbisur de la localidad de Chiclana de la Frontera se iba a efectuar una entrega de drogas. Para ello los acusados Miguel Ángel y Lucio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se entrevistan con personas de aspecto marroquí en la explanada de McDonal del Polígono Urbisur de la localidad de Chiclana de la Frontera, , a quienes habían guiado previamente desde Jerez hasta dicho lugar a través del telefono y que acudieron con una furgoneta y un vehículo Citroen Xsara matrícula W-....-WS .Luego de conversarl Miguel Ángel y Lucio se ausentaron con la furgoneta alquilada en ATESA que traían los sujetos de aspecto marroquí, matrícula M-7213-WF, con la que poco después vuelven, estacionándola de nuevo en el mismo lugar y entregándosela de nuevo a éstos, por lo que la Guardia Civil, que había montado dispositivo de vigilancia y discreto apostadero, procedió a la detención de los que resultaron ser Jose Daniel , Juan María y Fernando ,todos mayores de edad y sin antecedentes penales, interviniendole la furgoneta en cuyo interior había fardos de hachis con un peso de 281.119 gramos y una pureza del 10'01 % teniendo un valor de 66.765.762 ptas

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a las cuestiones previas planteadas. Como ya se razonó en el trámite de cuestiones previas, habíendose cuestionado no el auto inicial de intervencion telefónica de 16 de junio de 2000, sino el de 13 de julio y el de 13 de septiembre de 2000 por cuanto se dice no estaban suficientemente motivados y no existió un control judicial de las interveciones con anterioridad a su dictado, ya se puso de manifiesto por la Sala, de cara a rechazar la nulidad de las intervenciones y las pruebas que se derivaran de ella, como se pretendía por los letrados por la supuesta conexión de antijuridicidad, la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

Las intervenciones telefónicas , en cuanto posible medio de investigación y en su caso, de prueba, en el proceso penal, plantean una larga serie de cuestiones sobre las que, hasta el momento, no se ha conseguido una jurisprudencia clara ni por supuesto, pacífica, como acredita sobradamente la simple lectura de las sentencias que, sobre el particular, han dictado tanto el TS como el TC y el TEDH.Situación que demanda una clarificación legislativa.

La legalidad vigente sobre la materia está constituida, esencialmente, por el artículo 18.3 de la Constitución , en el que se proclama que , se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y por el artículo 579.3 de la Lecrim , en el que se establece que , el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos".Normativa ciertamente insuficiente que debe ser complementada con el artículo 11.1 de la LOPJ , en el que se establece que , no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales"

Constituye exigencia fundamental de las resoluciones judiciales su motivación o fundamentación ( V. art. 120.3 de la CE y, por lo que a las intervenciones telefónicas se refiere, el artículo 579.3 Lecrim ).La motivación de las resoluciones judiciales, de manera especial las restrictivas de los derechos fundamentales, es una lógica consecuencia de la necesidad de evitar, en todo trance, tanto la arbitrariedad como el mero voluntarismo en las decisiones de los jueces y Tribunales, y persigue, fundamentalmente, que puedan conocerse públicamente las razones de las decisiones judiciales y, en su caso, ser sometidas al oportuno control de los órganos judiciales superiores competentes para ello.

Por lo demás, entre las garantías que deben rodear este tipo de medidas restrictivas, merece una especial atención la del necesario control judicial de las intervenciones telefónicas, en cuanto el mismo constituye una exigencia inexcusable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones dentro de los límites constitucionales (v.STC núm 49/ 1996) que, en principio, debe alcanzar al deber de seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la investigación telefónica y al conocimiento efectivo del resultado obtenido en la investigación (v.STC núm 166/1999); debiendo ponerse de relieve, en todo caso, que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, es preciso distinguir en esta materia las irregularidades y deficiencias que tienen trascendecia constitucional - con la consecuencia de determinar la nulidad de la intervención-de lo que se refiere concretamente a la ejecución en sí de la medida restrictiva- que afecta al ámbito de la legalidad ordinaria.En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que , todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas gravadas, a la custodia de los originales y a la transcripcion de su contenido, no forma part de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la CE sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios" ( v.S S TC 121 / 1998 y 49 / 1999)

Consta en el tomo I todo el decurso en orden a las intervenciones telefónicas.Se acuerda la intervención por auto de fecha 16 de junio de 2000 detallando una serie de hechos y conductas por parte de un tal Miguel , puestos de manifiesto tras diversos seguimientos, como se expone con detalle en el oficio de solicitud, lo que se traslada por la Juez en el razonamiento jurídico segundo, para justificar la intervención, que se acuerda inicialmente por un mes, comunicandose por el GIFA con fecha 21 de junio que el día 19 había comenzado la intervención de dos de los tres teléfonos mientras que el tercero, el fijo, comenzó el día 6 de julio.COn fecha 13 de julio se interesa la prórroga de la intervención a la vista de la eficacia de la misma a fin de averiguar día, hora y lugar de la comisión del tráfico de drogas así como datos de otros implicaos que de forma esporádica son utilizados por la organización, interesando que el plazo de la intervención cuente desde la fecha de la efectiva conexión y no desde el dictado del auto autorizandola..El auto de fecha 13 de julio reitera los mismos argumentos que los contenidos en el de fecha 16 de junio para acordar la prórroga.Desde luego, dado el escaso tiempo transcurrido entre la autorización inicial y la prórroga, basta la remisión al oficio policial en el que se confirman las sospechas e indicios de criminalidad siendo precisa la continuación de cara a determinar fechas y lugares en los que se lleve a cabo entregas de drogas.Se remiten listados por el GIFA de las llamadas.A continuación de dichas intervenciones se constatan una serie de hechos orientativos de tráfico, como se colige de atestados policiales que se aportan a la causa.

El auto de 13 de septiembre de 2000 también pone de manifiesto las circunstancias no solo para la prórroga sino para la intervención de los teléfonos de Lucio y de Carmen , esposa de Miguel Ángel , exponiendosuficientemente los hechos y concudctas por los cuales se desprende la intervención de los citados y la necesidad de la intervención o prorroga.

Como señala la STS 929/ 2005, de 5 de julio , que hemos expuesto, el Juez de instrucción de la causa ha realizado un control de las intervenciones telefónicas autorizadas por él que cumple las exigencias mínimas fundamentales de estas medidas restrictivas de derechos fundamentales.No está de más recordar que la jurisprudencia ha reconocido tanto la validez de la motivación por referencia a los oficios policiales (v.SSTC 49/1999 y 126/ 2000) como la de la utilización de impresos o modelos de resolución ( v. SSTS de 18 de junio de 1999,17 Nov.2000 y 11 Mayo 2001 )...Lo que realmente importa en orden a la garantía de los derechos fundamentales de la persona es que, en la causa, existan los elementos de juicio suficientes para poder fundamentar la restricción de los correspondientes derechos, más allá de un examen doctrinal del principio de proporcionalidad, que ciertamente resulta innecesario en múltiples ocasiones, como cuando se traa de investigaciones de delitos graves o de dificil investigación, como, sin duda sucede, en los supuestos de actividades del narcotráfico organizado. Lo importante de toda motivación, como se ha dicho, es que, en último término, los interesados conozcan las razones de la decisión judicial, para poder combatirlas, en su caso, y que la resolución judicial responda ciertamente a los antecedentes obrantes en la causa.

En esta linea, ha de recalcarse con la meritada resolución, que , la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.No cabe olvidar a este respecto, el carácter y funciones de los agentes de la policia judicial ( arts. 282,283.1º y siguientes, Lecrim )

Denuncia de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.-Dicha denuncia tampoco puede merecer acogida. El Tribunal Constitucional ha interpretado el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18.2 de la Constitución tiene por objeto proteger un ámbito de privacidad que se proyecta sobre un determinado espacio físico cuyo titular reserva y excluye el conocimiento ajeno, salvo que medie el consentimiento del interesado o la autorización judicial (SSTC. 110/1984; 160/1991 y 50/1995).

Pero no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales. Según el Tribunal Constitucional "tal concepto y su correlativa garantía constitucional no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación - como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (ATC. 171/1989) - tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad" (STC. 228/1997).En este sentido el TS ha reiterado, y así lo puso de manifiesto el Ministerio Fiscal durante la instrucción y la propia Juez, la idea expuesta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

Hecho A) constiitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3º del Código Penal dado que reflejan una posesión con finalidad de tráfico de hachis, sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Unica de las Naciones Unidas de 1961, sustancia que no causa grave daño a la salud pública y con la que se pone en riesgo el bien jurídico protegido que no es otro que la salud pública o colectiva.Concurriendo la agravación del 369.3º del CP que tipifica un aumento de pena cuando la cantidad poseida con finalidad de tráfico sea de notoria importancia. La doctrina de la Sala II es constante y uniforme cuando sostiene el criterio de que, tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en la TS S de 6 Nov. 1995 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de THC en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivadas, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.3.º, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Así con respecto al hachis se considera cantidad de notoria importancia, a partir del acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tsde 19 de octubre de 2001 , a partir de 2.500 gramos

Hechos B) constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.3º .Lo expuesto en el hecho primero es trasladable igualmente respecto de este hecho.Sin embargo, como tesis diferenciadora el Ministerio fiscal introducía en su escrito de calificación la inclusión del artículo 370.Como sabemos la redacción de dicho precepto establece que , Los jueces y tribunales impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa de tanto al sectuplo cuando las conductas en él definidad sean de extrema gravedad, o cuando se trate de los jefes administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones mencionadas en su número 6º.En este último caso así como cuando concurra el supuesto previsto en el núm 2º del mencionado artículo, la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna de las medidas..." que dicho artículo enumera. Pues bien habiendose elevado las calificaciones a definitivas sin que en el curso del juicio ni del informe, que consta debidamente gravado en el soporte CD Rom, se haya hecho referencia a dicho artículo ni ninguna de las dos agravaciones en él contenidas que implican la imposición de la pena superior en grado y por tanto sin que la defensa del acusado haya tenido oportunidad de conocer exactamente a que se refería la acusación cuando en la calificación se introducía la cita de dicho precepto, esta Sala no puede, en contra del reo, deducir unas circunstancias o unas agravaciones ni especificadas ni mencionadas ya que se desconoce si se refiere a una, a la otra o a las dos.

Hechos C.- Delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal ya que reflejan, como se ha expuesto en los hechos anteriores, actos de posesión y tráfico de hachis en cantidad de notoria importancia..

TERCERO- De los delitos A) B) y C es responsable en concepto de autor Miguel Ángel ( a Pelos ) como se ha puesto de manifiesto por las declaraciones de los guardias civiles que hicieron los seguimientos y especialmente por las intervenciones telefonicas en las que con toda nitidez se colige su participación en los tres hechos diferenciados que se especifican en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

En efecto, el primer alijo, el que se produce en la noche del día 26 al 27 de septiembre de 2000.Las conversaciones comienzan grabadas desde las 14'40 hasta la 1'30 de la madrugada del día 27 evidencian el conocimiento y la organización del alijo que posteriormente se va a producir y si bien parece que en principio no es ese el suyo, luego como quiera que es llamado porque la embarcación había embarrancado en la Barra del Rio Barbate, siendo llamado el acusado a fin de prestar apoyo para sacar la mercancia, a lo que éste se presta llevando a cabo la colaboración requerida e incluso haciendose con parte del alijo.De esta colaboración y de lo que allí ocurrió, son clarificadoras y harto elocuentes las conversaciones obrantes a los folios 215 a 238 del tomo I de las actuaciones que abarcan la franja horaria de las 23'20 horas del día 26 hasta las 15'15 horas del día 27 de septiembre de 2000.

Del segundo alijo, que quedó abortado felizmente por la actuación del servicio de vigilancia aduanera que interceptó la embarcación que navegaba sin luces a unas tres millas al Sur del Faro de Roche siguiendola hasta la desembocadura del rio Conil y lográndose la aprehensión de 40 fardos de hachis, la implicación del acusado está clara sobre la base de las intervenciones telefónicas que tambien con claridad meridiana ponen de manifiesto que éste estaba encargado de la recepción en tierra de los fardos remitidos por un tal Pitufo , proveedor de hachis desde Marruecos.Como tiene señalado el Tribunal supremo, hay posesion si se tiene volunta de poseer aunque la propia persona no posea materialmente el objeto.Aparte de esto quienes manejan el destino de la droga, quienes están de acuerdo con su introducción, ocultación, comercialización, quienes dominan las redes de su cultivo, producción, introducción o venta son evidentemente traficantes aunque nunca hayan tenido en su mano la droga.Este tipo de compartamiento tiene pues cabida sea en el marco de la posesión sea en el de tráfico, es decir, el amplio campo de la autoría que marca el artículo 368 cuando castiga como autores a los que realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico o de cualquier modo promuevan favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

De los hechos ocurridos el día 7 de octubre de 2000, ocurridos en la explanada del restaurante McDonald de chiclana de la Frontera, su participación también es clara de acuerdo no solo por las conversaciones telefónicas ( veanse al efecto loas conversaciones transcritas en el Tomo II a los folios 236 y siguientes y, especialmente, los folios 240 a 245 que han de conectarse también con las declaraciones testificales de los funcionarios de la Guardia Civil actuantes que identifican plenamente tanto a él como a Lucio , que ya habían sido objeto de seguimientos anteriores.

En lo que concierne a la participación pretendida por el Ministerio Fiscal respecto de Juan Francisco , pese a que se diga en el atestado de la Guardia Civil ( Hecho A) que quien llamó a Pelos para que acudiera a echar una mano cuando se embarrancó la embarcación en la Barra del Rio Barbate, era el acusado, nada se ha aportado a las actuaciones que permita llegar a la convicción, sin lugar a dudas, de que la persona oída era el acusado.Tampoco en el acto del juicio los testigos, funcionarios de la Guardia Civil, han podido aclarar dicho extremo ni aportar dato en dicho sentido. Por ello, ante las sospechas, sin prueba firme de la autoría, procede la absolución .

CUARTO-autoría de Lucio .-

Por lo que respecta a Lucio , su autoría en el hecho C también deriva no ya de las escuchas telefónicas sino y en conjunción con éstas, de las declaraciones de los Guardias Civiles que llevaron a cabo los seguimientos y la intervención concreta el día 7 de octubre de 2000 en el que vieron con toda claridad tanto a Lucio como a Miguel Ángel entrevistarse con los subditos marroquíes para luego coger la furgoneta y volver con ésta ya cargada con los 281.119 gramos de hachis.

QUINTO- Autoría de Inocencio .-

Alegaba este acusado como motivo de exculpación en el acto del juicio que se hallaba viendo un partido de futbol del Deportivo de la Coruña y que alguien de quien desconoce su identidad le pidió le guardara temporalmente una bolsa.Posteriormente se dio cuenta de que allí había droga y que, nervioso, ante la vergüenza de que lo descubrieran, optó en un momento de desesperación, por quitarse la vida.Sin embargo la prueba desarrollada viene a mostrar que si bien es cierto que intentara el suicidio, más parece que fuera por el estado de tensión no porque tuviera una cantidad de droga que desconociera sino ante la evidencia palpable de que más tarde o más temprano la Guardia civil procediera a su aprehensión como autor de un presunto delito contra la salud pública ya que estaba apostada junto a la puerta del Bar, la única existente, y era algo tan esperado como inevitable que fuera descubierto.Resulta absurdo no darse cuenta de cinco bultos de hachis con un peso de 162.448 gramos y con un valor de 38.581.400 ptas, aparte de que nadie deja un cargamento tan valioso al albur de las posibles reacciones contrarias si el depositario no está de acuerdo y en concierto con los depositantes.Los funcionarios de la Guardia civil que depusieron tanto en la instrucción como en el acto del juicio son claros en orden a los motivos que les llevaron a apostarse en aquél lugar.Vieron varios busquimanos, como se conoce en Barbate a quienes recuperan fardos de hachis del agua, en la playa o cooperan en el alijamiento de los mismos, que estaban en las inmediaciones del Bar Esteban.Su sola presencia ponía de relieve la alta probabilidad de la presencia de droga allí.Acto seguido realizaron una inspección somera del exterior del Bar al oir ruidos en su interior.Al estar cerrado acuden al domicilio de su propietarios, quien no está allí, si su esposa e hija, quienes se desentienden.Vuelven al local y al ver por una ventaña pequeña trasera que da a la cocina del bar que en la misma hay un fardo de hachis con éste desparramado por allí y persisten los ruidos en el interior del local, se colocan a lado de la puerta es espera de que amaneciera de cara a solicitar el mandamiento de entrada y registro.No obstante como quiera que escucharon ruidos y pudieron ver, sobre las 4'30 de la madrugada por una rendija de la ventana delantera de que Inocencio pretendía suicidarse, se precipitaron los acontecimientos, entrando en el Bar y evitando que éste consumara su acción.Lo expuesto revela lo artificioso de sus manifestaciones exculpatorias y su ilógica ya que además, si no tuviera nada que ver con la droga en el preciso instante en que se hubiera percatado de su presencia lo normal es que hubiera dado parte a la Guardia civil amén de lo expuesto con anterioridad, nadie deja un cargamento tan valioso en manos de quien no tiene nada que ver.Por último, las escuchas llevadas a cabo en el teléfono de Miguel Ángel parecen evidenciar la tesis que aquí se sostiene.

SEXTO-Autoría de Jose Daniel , Juan María y Fernando .-

Por la defensa de los aquí acusados se puso de manifiesto la posible confusión a la hora de su detención, sobre la base de la ausencia de conocimiento del castellano por parte de los mismos ( que ha obligado al uso del intérprete tanto en el Juzgado como en el Juicio oral) frente las transcripciones y las supuestas conversaciones que hubieran tenido Miguel Ángel y Lucio con ellos y la falta de pruebas de su participación.Tanto uno como otro extremos se desdibuja, por un lado, con el seguimiento puntutal y la intervención que tras el seguimiento se hizo por los miembros de la Guardia Civil hasta su detención, como también por las conversaciones telefónicas en las que precisamente la falta de conocimiento del castellano, salvo cosas puntuales, se evidencia en los folios 240 a 245 de forma hasto elocuente y hasta cómica.

SEPTIMO.- Circunstancias modificativas.- En los hechos objeto de enjuiciamiento concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la jurisprudencia de la Sala II del TS ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente, supuesto que es que estudiamos en las presentes actuaciones por cuanto que luego de la calificación del MF y de las defensas en junio de 2001 ha mediado un plazo de unos cuatro años sin actividad procesal alguna

En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el Pleno de la Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999 llegó al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ».

De conformidad con el criterio de dicho Pleno, la sentencia número 934 de 1999 , de 8.6, estimó correcta la aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del CP de 1973 y 6ª del art. 21 del CP de 1995 , para reparar las lesiones derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso. Según la mencionada sentencia: a) Los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, por lo que desplazar tal facultad del ejecutivo resulta difícilmente compatible con la norma del art. 117 de la CE .; b) Negar a los Tribunales competencia para reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supondría recortar el derecho a la tutela judicial efectiva; c) El Legislador no ha dado una solución expresa a la cuestión en el nuevo Código Penal. Se considera en la citada sentencia 934 de 1999 que si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, en los supuestos previstos en los arts. 58 y 49 del CP , es también evidente que con más razón debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso.

Dicha doctrina se ha aceptado en las sentencias 1033/1999, de 25-6 (RJ 19995984), 386/2000, de 13-3 (RJ 20001469), 1113/2000, de 24-6 (RJ 20006327) y 46/2001, de 24-1 (RJ 200136 ), en la que se acordó que la atenuante analógica, para compensar las dilaciones indebidas, habría de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena.Teniendo en cuenta lo expuesto, si la pena tipo para el delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia, abarca un marco normativo que va de tres años a cuatro años y seis meses, bajando la pena un grado, al apreciar la atenuante como muy cualificada, la pena a imponer estaría comprendida entre un año y seis meses y tres años.En el hecho A) dada la caracteristicas de la participación tanto de Inocencio como de Miguel Ángel , la pena que la sala considera procedente es la de dos años.En el Hecho B) ante la importancia de la cantidad aprehendida y el rol de organización que asume el acusado Miguel Ángel , la pena atendidas las dilaciones se establece en dos años y seis meses.En el Hecho C) la pena a imponer a todos los implicados en atención a lo expuesto, es la de dos años de prisión.

OCTAVO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, imponiendose las costas procesales a todo condenado.Procede asimismo el comiso conforme a lo establecido en el artículo 374, de la droga, el dinero y móviles intervenidos.No procede el comiso de los vehículos en su día intervenidos como consecuencia del Hecho C por cuanto que los mismos pertenecían a una sociedad dedicada legalmente al alquiler de vehículos, a quien se devolverán definitivamente los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, por cuanto antecede, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvermos a Juan Francisco del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio una septima parte de las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren adoptado con respecto al mismo.

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de tres delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, por el primero, de DOS AÑOS de prisión, MULTA DE DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS( 231.879 €) y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; por el segundo, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS ( 1.753.644 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y por el tercero, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CUATROCIENTOS UNO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS( 401.270 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una septima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DE CUATROCIENTOS UNO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS( 401.270 €) MILLONES DE PESETAS con responsabilidad personal subdiaria en caso de impago de treinta días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una septima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Inocencio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS( 231.879 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una septima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Juan María , Fernando y Jose Daniel como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido a la pena a cada uno de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DE CUATROCIENTOS UNO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS( 401.270 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días y al pago, cada uno de una septima parte de las costas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas en esta sentencia, el tiempo que hubieren estado privados de libertad a no ser que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia..

Se acuerda el comiso de la droga,dinero y moviles intervenidos a los acusados aquí condenados.Devuélvase definitivamente los vehículos a los terceros ajenos a estos hechos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.