Sentencia Penal Nº 57/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1017/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.06.1-03/005822

ROLLO PENAL 1017 /06

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 de Irún

Procedimiento: Proced.abreviado 58/05

S E N T E N C I A N º 57/07

ILMOS. SRES.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA Mª JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a dos de marzo de dos mil siete .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto el Rollo Penal nº 1017/06, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 58/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Irun, seguido por un delito de CONTRA LA SALUD PBLICA, en el que figura como acusado Benito , nacido en Cherbourg (Francia), el día 11 de Diciembre de 1976, y con Carta de Identidad Francesa nº NUM000 , representado por el Procurador Don Rafael Ayllon Esteban y defendido por el Letrado D. Jose Manuel Sanz Rodriguez habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Srs. Don Mercedes Bautista.

Ha sido Ponente de esta causa el Ilmo. Sr. DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como un delito contra la Salud Publica, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

De este delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Sr. Benito , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto al tripo del valor de la droga objeto del delito en cuantía de 900 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de no satisfacer voluntariamente o or la vía de apremio, la cuantía de la multa impuesta, de conformidad con lo preceptuado en el art. 53 del Código Penal , pago de las costas procesales y comiso y destrucción en su totalidad de la sustancia aprehendida al acusado.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El acto del juicio oral tuvo lugar durante el día 27 de Febrero y, en dicho acto, se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, y la documental, con el resultado que obra en autos.

Hechos

PRIMERO.- El día 4 de septiembre de 2003, en torno a las 17,52 horas, el acusado D. Benito (en adelante, el Sr. Benito ), se encontraba sentado, masturbándose, en un banco sito en el Paseo Pier Lhande, del término municipal de Irún. Los agentes de la Policia Local, con número profesional NUM001 y NUM002 , se acercaron, provistos de su uniforme oficial, al lugar, momento en el que el Sr. Benito , al percibir la presencia de la policía, se levantó y se encaminó, por un sendero, hacia una zona de huertas. Mientras uno de los agentes permaneció en el exterior de las huertas, el otro se adentró en el lugar, observando al Sr. Benito , agachado tras una caseta, tocándose las ropas. Cacheado en el sitio, se le ocupó, en el bolsillo trasero derecho del pantalón, tres bolsas de plástico pequeñas señadas en su extremo, en cada una de las cuales existían diez pastillas de MDMA, con un peso total de 8,27 gramos y una riqueza del 12%. El Sr. Benito detentaba el MDMA con la finalidad de distribuirla entre consumidores de la mentada sustancia.

SEGUNDO.- El valor del MDMA aprehendido se cifraba, en la fecha de su interceptación, en 330 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- El Ministerio Fiscal estima que el Sr. Benito ha cometido un delito contra la salud pública. En concreto, considera que portaba 30 pastillas de MDMA con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas.

II.- La defensa considera, por el contrario, que la conducta del Sr. Benito es atípica, dado que las 30 pastillas de MDMA que poseía estaban abocadas al autoconsumo.

SEGUNDO. Juicio de hecho

A.- Preliminar

La configuración jurídico-política del Estado conforme a los paradigmas de Estado democrático y de Derecho conlleva, entre otras consecuencias, que el ius puniendi deba realizarse en el seno de un proceso en el que se reconoce un espacio jurídico definido al acusado, caracterizado por la vigencia de determinados derechos básicos. Entre los mismos, adquiere especial relieve el derecho a la presunción de inocencia, en la medida que supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se inculca a quien acusa ( practica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora). La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Por lo tanto, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 56/2003 y 61/2005 ), se articula sobre cuatro premisas básicas:

1.- la existencia de prueba, conceptuando como tal, fuera de los supuestos específicos de prueba preconstituida y anticipada, la practicada en el acto de juicio oral con plenitud de garantías de inmediación, contradicción y publicidad;

2.- la presencia de prueba válida, al tratarse de medios de prueba cuya obtención ha sido respetuosa con los derechos fundamentales y las libertades públicas del acusado, y cuya incorporación al procedimiento se ha realizado en términos conciliables con el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE );

3.- el carácter de prueba de cargo, es decir, de actos probatorios de contenido incriminatorio en la medida que ofrecen un conocimiento que se extiende a los hechos que se ubican en la esfera de imputación del acusado;

4.- la condición de suficiente de la prueba practicada, al permitir fundamentar que el acusado es culpable (en un aspecto fáctico) más allá de toda duda razonable. En este ámbito, la labor jurisdiccional de apreciación de la prueba se asienta sobre dos reglas:

a. motivación de la línea argumental (artículos 24.1 y 120.3 CE ), con arreglo a los criterios de la lógica o los conocimientos suministrados por las reglas científicas o las máximas de experiencia sociales (artículos 9.3 CE y 741 LECrim);

b. vigencia del principio in dubio pro reo como norma de cierre para resolver los supuestos de duda judicial respecto a la culpabilidad (en su aspecto fáctico) del acusado.

A modo de conclusión: la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos de la acusación (por todas, STS de 2 de julio de 2003 ).

B.- Rendimiento del cuadro probatorio

I.- Las fuentes de prueba (acusado y testigos) coinciden en reseñar que el Sr. Benito detentaba, en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón que portaba, 30 pastillas distribuidas en tres bolsas selladas en su extremo, conteniendo, cada una de las bolsas, 10 pastillas. El informe confeccionado por la Dependencia de Sanidad identifica la naturaleza y peso de las pastillas: 8,27 gramos de MDMA (Metilino Dioxi Metanfetamina) con una riqueza del 12% (folio 55).

El debate probatorio se circunscribe a deslindar si la sustancia poseída estaba preordenada al tráfico (tesis de la acusación) o destinada al consumo propio (tesis de la defensa).

II.- El Sr. Benito aduce que adquirió la sustancia para consumirla el fin de semana, abonando por ella una cantidad de 150 euros. También menta que, en la fecha de los hechos, consumía siete u ocho pastillas cada uno de los días del fin de semana, pernoctando en la intemperie, dado que no trabajaba ni disponía de vivienda, explicitanto que, instantes antes de la detención, consumió varias pastillas de MDMA. Concluye que, desde hace tres años no consume, no habiendo seguido ninguna estrategia terapeútica, contando, para cesar en el consumo, con la ayuda de su mujer.

El consumo de MDMA por parte del Sr. Benito únicamente se asienta en su propia declaración. La misma carece, sin embargo, de la calidad cognitiva precisa para conferir certeza al dato referido a su condición de consumidor de siete u ocho pastillas diarias cada uno de los tres días del fin de semana. Así:

-; a pesar de lo significativo de su consumo (siete u ocho pastillas cada uno de los días de cada fin de semana) no existe ningún dato sanitario que avale que entrara en contacto con el sistema de salud, para el diagnóstico, asistencia o tratamiento, por algún motivo vinculado al consumo de MDMA, desconociéndose, también, qué tipo de actuación concreta desplegó para abstenerse de todo consumo;

-; en el momento de la detención no se detectó algún signo físico en el acusado que denotara que había consumido alguna sustancia tóxica (uno de los agentes policiales, el NUM001 , indica que no observó que el detenido mostrara algún signo o síntoma de consumo tóxico; el otro, no fue interrogado sobre este extremo);

-; finalmente no se desvela con qué recursos lícitos (ajenos, por tanto, a la venta de droga) pudo adquirir el acusado el MDMA dada la marginalidad en la que, según él, se desenvolvía (no desempeñaba una actividad que le reportara ingresos y pernoctaba en la calle).

El discurso vinculado al consumo tampoco resulta corroborado, en aquellos extremos en los que era factible, por alguna fuente de prueba ajena al acusado. Su mujer no ha comparecido para atestiguar que, con su ayuda, el acusado cesó en el consumo de la referida sustancia

Por otra parte, las 30 pastillas MDMA no estaban juntas ¿algo lógico cuando se encuentran destinadas a ser consumidas- sino que, por el contrario, se encontraban distribuidas en tres bolsas de plástico pequeñas selladas por uno de sus extremos (a razón de 10 pastillas en cada una de las bolsas), lo que refleja una organización pergeñada para favorecer las transacciones.

La tenencia de 30 pastillas de MDMA diseminadas, en partes iguales, en tres bolsas de plástico por parte de quien no acredita ser consumidor de la mentada sustancia permite inferir, como conclusión lógica e inequívoca, que el MDMA poseído tenía como única finalidad ser distribuida entre consumidores de la referida sustancia.

TERCERO.- Juicio de adecuación típica

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o falicite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

La interpretación de los términos empleados por el legislador para definir las conductas típicas debe adecuarse a las exigencias de protección del bien jurídico en su materialidad estricta (SSTS de 8 de marzo de 2002 y 13 de abril de 2004 ). Admitiendo la ubicación del tipo de injusto, descrito en el artículo 368 CP , dentro de la categoría conceptual de los delitos de peligro abstracto, es preciso deslindar si en el caso concreto concurren en la acción desplegada las condiciones de idoneidad necesarias para afirmar que se trata de una conducta peligrosa para el bien jurídico protegido. Se exige, por lo tanto, constatar si el comportamiento atribuido al acusado contiene las notas de idoneidad precisas para concluir que constituye un peligro para la salud pública. De esta manera, tal y como reseña la STS de 20 de febrero de 2004 , se pone de manifiesto que el delito no es sólo la desobediencia a la ley penal, plano propio de la antijuridicidad formal, sino, también, una acción que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos básicos para la convivencia comunitaria, ámbito propio de la antijuridicidad material.

La existencia de diversos sentidos conceptuales del bien jurídico salud pública ha justificado la presencia de corrientes doctrinales y jurisprudenciales diversas a la hora de realizar una delimitación de su contenido. La tesis que conecta la salud pública con la salud individual de las personas que integran el entramado comunitario vincula la existencia del riesgo relevante, y la consiguiente tipicidad de la conducta, con la idoneidad de la conducta para incidir en las funciones psicofísicas de las personas. La tesis que asocia la salud pública con el riesgo de difusión masiva de drogas tóxicas, relaciona la significancia del riesgo con la presencia de conductas idóneas para expandir el consumo de drogas.

II.- La delimitación de la tipicidad se cimenta en una construcción holística que, conforme a la teoría de los bienes intermedios, integra el perfil individual, nucleado en torno a la salud, y el perfil colectivo, construido en torno a lo comunitario.

Como premisa necesaria es preciso que la conducta realizada sea incardinable en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador para pergeñar la conducta prohibida. Sólo de esta forma se respeta la función de garantía del tipo sobre la que se asienta el principio de legalidad, en cuyo seno radica la antijuridicidad formal.

Presente la antijuridicidad formal, debe procederse a una evaluación del comportamiento desde los parámetros axiológicos ofrecidos por la perspectiva individual y colectiva del bien jurídico salud pública.

Desde la perspectiva individual es preciso que el acto ejecutado genere un riesgo relevante para la salud. Por ello serían atípicas las conductas de riesgo insignificante por la nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, entendiendo que carecen de los efectos potencialmente dañinos que fundamentan la prohibición penal. Se estiman supuestos de riesgo insignificante, por lo tanto, aquellos en los que la cantidad de droga transmitida puede calificarse de ínfima, de tal manera que el perjuicio para la salud que su administración podría significar sería apenas teórico (STS de 2 de julio de 2003 ). En estos casos, se produce una ausencia de antijuridicidad material por objetiva falta de riesgo para el bien jurídico protegido (STS de 17 de julio de 2003 ).

Por ello, los supuestos de tráfico tienen como límite inferior de punición la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga; la mentada dosis constituye el umbral toxicológico a partir del cual puede estimarse presente una potencial afectación de las funciones físicas y psíquicas de una persona (SSTS de 19 de enero y 23 de mayo de 2004, y 21 de febrero y 12 de junio de 2006 ). Tal y como explicita la STS de 3 de marzo de 2004 , la determinación del mínimo referido constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología, mientras no sean desvirtuados por los medios de prueba periciales que se desplieguen en el proceso. A tal efecto, el Instituto Nacional de Toxicología elaboró un cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas, acordando el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 3 de febrero de 2005 , continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicomanía relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.

Desde la perspectiva comunitaria es necesario que el comportamiento se desarrolle en un contexto permeable al riesgo de difusión o distribución en los diversos entramados del colectivo social. El tipo penal pergeñado en el artículo 368 CP trataría de evitar la difusión masiva de drogas cuyo consumo perjudica la salud. En palabras de la STS de 13 de febrero de 2004 " (...) resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas". Por esa razón, concluye, " (...) conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación". En la misma línea, la STS de 3 de marzo de 2004 menta que los supuestos de venta callejera e indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas es típica, " (...) pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas", y la STS de 10 de marzo de 2004 reseña que " (...) en la medida que este delito no es un delito contra la salud individual (...), carece de trascendencia respecto de la tipicidad de la conducta si la dosis individual hubiera podido ser, aisladamente considerada, típica. El delito del art. 368 CP se refiere a la difusión de drogas en cantidades globales que tengan aptitud psicoactiva. Se trata de un delito que reprime el tráfico de drogas y estupefacientes como tal, sin atender al posible efecto individual de los sucesivos fraccionamientos que hubiera podido realizar el autor".

A la luz de la perspectiva comunitaria, carecerían de significación típica los casos de consumo compartido o consumo compasivo. En ambos casos, la conducta desplegada por el sujeto activo tiene lugar en un contexto personal y espacial que cercena el riesgo de difusión, dado que o se produce el consumo inmediato de una mínima cantidad de droga por personas adictas en unos contornos espaciales cerrados, que impiden la intervención de terceros (supuesto de consumo compartido, SSTS de 9 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2003 ), o se trata de donaciones de cantidades mínimas de droga realizadas por familiares o allegados con la finalidad de aliviar el estado carencial del adicto (STS de 3 de marzo de 2004 ).

III.- Los hechos protagonizados por el acusado encuentran cabida en el término posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, descrito en el artículo 368 del Código Penal para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad.

En el plano individual, se posee una cantidad de MDMA (960 miligramos) superior a las dosis mínimas psicoactiva (20 miligramos) cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona.

En el plano colectivo, se posee la anfetamina para ser facilitada, en un espacio comunitario, a una miríada de personas que tienen como denominador común precisar o solicitar el consumo de las mentadas sustancias. Por ello, se dispone las treinta pastillas de MDMA en tres bolsas de plástico, distribución que permite ejecutar, según la demanda, plurales y disímiles actos de transacción.

A modo de conclusión: el acusado realizó como autor un hecho dotado de significación típica, a la luz de lo establecido en el artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Juicio de autoría

El Sr. Benito realizó personalmente la conducta típica. Es, por lo tanto, autor del delito que se le imputa (artículo 28 CP ).

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- La realización del tipo de injusto pergeñado en el artículo 368 CP , en su modalidad típica de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, genera una respuesta sancionadora que se articula en tres planos:

-; privación de libertad con un marco penal que oscila entre los tres y los nueve años de prisión, fijándose la duración concreta, dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho (artículos 66.6 en relación con el artículo 368, ambos del CP );

-; multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito (artículo 368 CP ) y

-; comiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos, de cualquier naturaleza, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan del mismo, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar (artículo 374 CP ).

II.- El desvalor del hecho protagonizado se vincula a la tenencia de pequeñas cantidades de droga para su facilitación a personas que solicitan su consumo. La adecuación del contenido aflictivo asignable a una pena privativa de libertad a la significación del hecho protagonizado justifica la imposición en su mínima previsión legal: tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

III.- El valor de la droga abocada a su distribución justifica la imposición de la pena de 400 euros.

IV.- El MDMA intervenido será decomisado, al constituir el objeto material de la conducta típica.

SEXTO.- Costas

La dicción de los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim justifican la imposición de las costas al acusado.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.- Condenamos a D. Benito como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad típica de tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 400 euros.

SEGUNDO.- Se acuerda el comiso de la droga tóxica intervenida.

TERCERO.- El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros no abonados.

CUARTO.- Se imponen las costas del proceso al condenado.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fué la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.