Sentencia Penal Nº 57/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 36/2005 de 03 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz

MAGISTRADOS:

Don Salvador Alba Mesa

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de abril de 2007

Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 0000123/2004 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas, con el número de las Diligencias Previas 5.382/2003, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 36/2005, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Ignacio , nacido el 25 de noviembre de 1955, hijo de JOSÉ y de JUANA, natural de LAS PALMAS, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Las Palmas De Gran Canaria, con D.N.I. núm. Desconocido; y D. Juan Francisco , nacido el 30 de octubre de 1978, hijo de AGUSTÍN y de MARÍA SOLEDAD, natural de LAS PALMAS, con domicilio en la calle DIRECCION001 nº NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria, con D.N.I. núm. NUM002 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D. Jorge Cantero Brosa y Dña. Inmaculada García Santana, y defendidos por los Letrados D. José Franco Ramírez y D. Pedro Torres Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en este Juzgado de lo Penal la vista oral el día 27 de febrero de 2007 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsables a ambos acusados, y solicitó la pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 400 EUROS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS.

TERCERO.- En igual trámite, las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas causadas.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que los acusados Ignacio y Juan Francisco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con total desprecio para con la salud ajena, se dedicaban a la venta a terceros consumidores de las sustancias estupefacientes cocaína y heroína en el capitalino barrio de San Nicolás.

Mientras ejercían esta ilícita actividad sobre las 18 horas del 24 de noviembre de 2003 en la C/ DIRECCION000 del precitado barrio fueron detenidos por miembros del CNP que incautaron a Ignacio 3 envoltorios conteniendo 0,160 gramos de heroína con pureza del 9 % y 0,420 gramos de cocaína base con riqueza del 85,1 % distribuidos en 8 monodosis del denominado "crack", tras haber ofrecido la venta de una de ellas a un funcionario del CNP de paisano; y a Juan Francisco 9 envoltorios que contenían 0,360 gramos de heroína con pureza del 4,9 % y un envoltorio conteniendo 2,630 gramos de cocaína con pureza del 72,2 %, que el mismo escondiera en un hueco en una pared tan pronto advirtió que los tres individuos a los que su compañero Ignacio trató de venderles crack eran funcionarios del CNP de paisano.

A Juan Francisco le fueron incautados 21 € repartidos en un billete de 20 y una moneda de 1 euros, y a Ignacio 24 € repartidos en dos billetes de 10, una moneda de 2 euros y dos monedas de 1 euro.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 180 €.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa, Juan Francisco , en detención preventiva del 24 al 26 de noviembre de 2003, y Ignacio , en detención preventiva desde el 24 al 26 de noviembre de 2003, del 24 al 25 de mayo de 2006, del 30 de noviembre al 1 de diciembre de 2006, y en prisión provisional desde el 1 de diciembre de 2006 hasta la fecha de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que son responsables, en concepto de autores directos y materiales conforme a los arts. 27 y 28 del mismo Texto Legal, ambos acusados. Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SsTS 684/1997, de 15 de mayo; 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004 , de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, esto es:

1º.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso una venta de crack o heroína por parte de Ignacio , así como la tenencia de más sustancia estupefaciente con idéntico destino por parte de éste y del otro acusado Juan Francisco , lo que se deriva, no obstante negarlo, de la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad y que señalaron claramente como el primero de los citados, al ver que llegaban a su zona tres individuos trató de venderles a uno de ellos boliches (crack) o papelas (heroína), sin advertir que eran policías de paisano, y como tras identificarse los mismos encontraron en su poder heroína y crack repartida en tres bolsitas y 8 envoltorios respectivamente, y como al tiempo de producirse tal intervención, el otro acusado, que se encontraba igualmente en la misma zona, tan pronto advirtió que quiénes habían llegado eran policías trató de deshacerse de un pequeño envoltorio de plástico ocultándolo en un hueco de una pared, hecho que fue presenciado por uno de los funcionarios actuantes, de paisano, que interceptó a dicho individuo requiriendo la presencia de una compañera del mismo CNP de uniforme quién inmediatamente y sin solución de continuidad extrajo del hueco el mismo bote de plástico hallando en su interior 9 envoltorios con heroína y otro más con cocaína. En tal sentido, los agentes, quiénes habían montado un dispositivo de vigilancia tendente a descubrir actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, con algunos de paisano encargados de aproximarse a la zona a fin de no levantar sospechas y poder descubrir tales ventas, y otros de uniforme situados estratégicamente en lugar más alejado y con la finalidad de dar la oportuna cobertura, relatando todos ellos en el juicio oral de uno modo claro y preciso la secuencia descrita, señalando cada uno de ellos aquella parte de tal secuencia apreciada señalando aquella otra que fue advertida por otros compañeros dentro del reparto de funciones que correspondían a todos ellos, y que encadenados a modo de sucesión permiten el perfecto encaje de los hechos declarados

probados. Resulta irrelevante que alguno de tales funcionarios conociera a uno de los acusados de otras intervenciones debido a la función que ejercen, de modo que la supuesta laguna apuntada por uno de los Letrados de la defensa de que uno de los policías señalase en su declaración en fase de instrucción (folio 44) de que creía que quién le ofreció la droga era el "tal Ignacio " para en el acto del plenario apuntar que está seguro que era él, ni reviste tal carácter de laguna ni supone contradicción de tipo alguno al explicitar convenientemente que dado el tiempo transcurrido las otras intervenciones hayan sido posteriores, y de ahí que en aquél momento igual no estaba seguro de su identificación visual y sí en la actualidad. Debe señalarse respecto de la declaración de los policías que, insistiendo en este aspecto, este Tribunal les otorga plena y absoluta credibilidad tanto porque sus declaraciones han sido completamente coherentes con lo manifestado en el atestado, han sido también coherentes entre sí, se mostraron muy contundentes en el acto del plenario respecto del hecho fundamental del intento de venta y posterior aprehensión de estupefacientes a los dos acusados, y se trata de funcionarios públicos que actuaban en el desempeño de las funciones que les corresponde sin ninguna animadversión hacia ellos, máxime cuando fueron varios los policías que intervinieron en el operativo con distribución de funciones y ser muy descriptivos cada uno de ellos en la parcela que les correspondía, lo que denota, indudablemente, que se han limitado a exponer hechos ciertos. Para concluir no cabe desdeñar, a mayor abundamiento, lo que sí cabe resaltar como lagunas en las declaraciones de los acusados así como contradicciones con lo manifestado por alguno de sus testigos, y así resulta sorprendente, frente a la versión de Ignacio de que fueron los policías quiénes le pidieran droga, que el otro acusado que se encontraba justo en esa zona nada escuchara, lo que por otra parte sí que oyó un testigo por él propuesto, Fidel , que estaba junto a él (de hecho es su primo), siendo igualmente sorprendente que insista en que la droga encontrada en la pared no sea suya sino de otro Juan Francisco al que curiosamente también le apodan " Bola " (su primo Fidel declaró en el plenario que a dicho acusado, su primo Juan Francisco , también le dicen " Bola "), pero el otro Juan Francisco que al parecer estaba allí era precisamente su primo, el tan citado Fidel ,

contra quién en ningún momento se ha dirigido acusación ni lo ha señalado su defensa como el propietario de la droga, debiendo añadirse que parece absurdo que la policía impute a uno y no a otro si no es porque vieran claramente quién escondía la droga, de la misma manera que bien pudiera ser otra persona el propietario real de la droga, lo que en cualquier caso no excluye la responsabilidad penal del citado acusado en cuanto él la tenía en su poder y fue él, como así claramente y sin dudas de tipo alguno manifestaran los policías, quién la escondiera, tratando de poner a buen recaudo y por tanto proteger la sustancia estupefaciente. Respecto a la otra testigo de la defensa, doña María Teresa , son tan claras sus contradicciones que al margen de descartar por completo su credibilidad no hacen más que, visto quién la ha propuesto, que confirmar más si cabe la versión de los funcionarios policiales, en cuanto pese a declarar en el plenario que se pararon allí después de venir de Jinámar, al rato vino el primo del acusado ( Fidel ), siendo así que en fase de instrucción (folio 48) declaró que se pararon allí precisamente porque vieron al primero de su novio, para a continuación negar que viera que Ignacio sacar algo del suelo pese a que así lo indicó en fase de instrucción. En suma, frente a la objetiva e imparcial declaración de los funcionarios policiales, tal y como se ha razonado, nos encontramos con las lógicas declaraciones autoexculpatorias de los acusados y la de parientes suyos (primo y novia de uno de ellos), obviamente tratando también de exculparlos, más con relatos incoherentes y contradictorios, todo lo cuál determina la plena y absoluta convicción de este Tribunal de que los hechos ocurrieran tal y como se han expuesto en los "hechos probados".

2º.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína y cocaína, respectivamente incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 58, siendo la cocaína un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000; 1.856/2002, de 6 de noviembre, 591/2004, de 30 de abril; 1.213/2004, de 28 de octubre; 1.390/2004, de 22 de noviembre; 2.012/2004, de 8 de octubre; 210/2005, de 22 de febrero , entre otras muchas), consideración que recibe asimismo la heroína, considerada como de las más drogas más peligrosas debido al gravísimo deterioro físico y psíquico que produce y que desencadena, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos (SsTS 29 de diciembre de 1997, 1.472/98, de 28 de noviembre; 141/99, de 3 de febrero; 1.213/04, de 28 de octubre ). El informe de análisis y pesaje obra a folio 58 adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM. Cierto que la defensa de uno de los acusados impugna la validez de dicho informe poniendo en duda la capacitación técnica de su autora, más para empezar, tal impugnación es claramente extemporánea en cuanto debía haberla verificado en el escrito de calificación provisional al tiempo de solicitar la presencia de la

perito para aclaraciones tal como exige la jurisprudencia más reciente, entre otras las SsTS 101/03, de 27 de enero; 217/04, de 8 de junio; 1.011/05 , de 21 de septiembre; 225/06, de 2 de marzo; y 585/06, de 29 de mayo, asumiendo el criterio así establecido por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 21 de mayo de 1999, ratificado por el de 25 de mayo de 2005 una vez que entrara en vigor el art. 788.2 párrafo 2º (tras la reforma operada por la Ley 38/2002 de 24 de octubre , que entró en vigor el 28 de abril de 2003), siendo muy puntual la tesis de que sea la acusación quién deba proponer en caso de impugnación la declaración de la perito (así STS de 15 de octubre de 2003 ), ya que conforme a las exigencias de la buena fe procesal que impone el art. 11.1 de la LOPJ , la impugnación no solo debe ser con razonada exposición de los motivos que hagan dudar de la validez de los análisis, como exige con carácter general el art. 652 de la LECRIM en cuanto se debe invocar la divergencia en relación con un elemento esencial del tipo penal por el que se acusa cuál es la naturaleza ilícita de la sustancia intervenida, lo que determina el rechazo in limine de las llamadas impugnaciones formales o estereotipadas, sino que al tiempo debe interesarse la declaración del autor o autores del informe ya que de lo contrario generaría indefensión a la parte acusadora que confiada en la validez que la propia LECRIM ya otorga al propio informe sin necesidad de ratificación, no tendría mecanismo procesal de tipo alguno para proponer después de su escrito de acusación la declaración de la perito, ya que el art. 786.2 de la LECRIM no prevé tal posibilidad.

Y en segundo lugar, al margen de lo anterior en cuanto la impugnación se verificó en escrito presentado más de un año después del escrito de defensa, dado que en todo caso se admitió la declaración de la perito, carece por completo de sustento la alegación de la defensa de que la misma no tiene titulación que la ahbilita para el análisis ya que, reconociendo ésta en su declaración plenaria que es licenciada en farmacia lo que técnicamente la capacita para efectuar tales análisis, confunde la defensa tal circunstancia con los requisitos reglados para acceder a una especialización de un título universitario, de la misma forma que una cosa es la especialización universitaria para los licenciados en medicina respecto de la medicina Legal y Forense, y otra muy distinta la profesión de medicina forense a la que se accede por oposición sin necesidad de la especialización universitaria por más que la misma se pueda valorar como un mérito más no como un requisito, siendo pues lo esencial que quién suscriba el informe tenga la capacitación técnica para ello, lo que en el caso concreto y a la vista de lo indicado por la perito en el acto de la vista queda fuera de toda duda para este Tribunal, resultando finalmente absurdo y carente del mínimo rigor, además de claramente extemporáneas, las invocaciones efectuadas por la misma defensa en sus informes finales acerca de una supuesta y necesaria autorización de la Comunidad Autónoma de Canarias para que el laboratorio que emite dicho análisis pueda hacerlo, desconociendo que se trata de un laboratorio oficial integrado en el organigrama del Ministerio de Sanidad y Consumo del que se pide un informe pericial en relación con la investigación penal de unos hechos que revisten caracteres de tráfico de drogas.

3º.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En este caso, para empezar, el acusado Ignacio fue sorprendido tratando de vender heroína o crak, lo que no deja dudas de que se dedicaba a traficar con tales sustancias, las cuáles por lo demás le fueron aprehendidas en forma de dosis claramente preordenadas al tráfico, y respecto de Juan Francisco , aunque a éste no fuera sorprendido en un acto de tráfico ha quedado acreditado que la sustancia que se le intervino tenía tal destino, primero por su presentación, 9 envoltorios con heroína y otro con cocaína; segundo por el lugar en el que se encontraba, según los funcionarios policiales en una zona de menudeo de drogas, y de ahí que montaran el dispositivo; y finalmente porque el propio acusado niega que consuma heroína y cocaína admitiendo que solo consume hachís, todo lo cuál revela sin lugar a dudas la preordenación al tráfico incluida en las descripción típica contenida en el art. 368 del CP según reiterada jurisprudencia.

SEGUNDO.- Son autores penalmente responsables del delito ambos acusados, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Si bien el Letrado de Ignacio invoca la eximente incompleta de toxicomanía, al margen de que la simple condición de toxicómano no constituye ninguna atenuación de la pena salvo en los supuestos de toxicómanos de larga duración respecto de los que un consumo tan prolongado les haya causado alguna enfermedad mental como la esquizofrenia, frecuentemente ligada a situaciones extremas de politoxicomanía, y de que en todo caso tales circunstancias deben ser acreditadas por quiénes las invocan (SsTS 1.664/98, de 22 de diciembre; y 1.348/04, de 25 de noviembre ), en este caso concreto no ha quedado probado ya que no compareció al examen forense que se había admitido a instancia de su defensa, ni consta en autos parte médico de clase alguno durante el tiempo que duró su privación de libertad, mientras estaba detenido, que acredite algún tipo de síndrome de abstinencia, por lo que al margen de que sea o no toxicómano, nada ha quedado probado en relación a una disminución de sus facultades el día de los hechos como consecuencia de ello.

CUARTO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas es de aplicación los criterios establecidos en la regla 6 del art. 66 del CP , debiendo imponerse la pena prevista para el tipo, prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en atención a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", y valorando en este caso la ausencia de antecedentes penales con el hecho acreditado de que no se tratara de una venta puntual en cuanto Ignacio , aparte de ofrecer tenía varias dosis preparadas en un lugar de menudeo, y Juan Francisco otras 9 claramente destinadas a la venta en cuanto ni siquiera es consumidor de cocaína ni heroína, es evidente que su conducta no puede ser sancionada por igual respecto del que es sorprendido en la venta de una sola dosis sin tener más sustancia, por lo que parece proporcionada la imposición para cada uno de ellos de 3 años y seis meses de prisión.

De acuerdo con los arts. 56 y 79 , la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y del dinero intervenido a los acusados, a la que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Se impone asimismo multa del duplo del valor de la droga incautada, según tasación de la OCNE que obra a folio 96 no impugnada por la defensa, lo que implican 360 €, a lo que debe añadirse conforme al art. 53 del CP una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 18 euros impagados, lo que totalizan veinte días.

QUINTO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los condenados por mitad.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ignacio y Juan Francisco , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 360 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 18 EUROS NO SATISFECHOS Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS POR MITAD.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido a los acusados, a los que se dará el destino legal

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, la Secretaria Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.