Sentencia Penal Nº 57/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 32/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00057/2008

Rollo de P.A.: 32/2008-MT

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001617 /2005

SENTENCIA Nº 57/2008

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

DÑA. Mª COVADONGA HORTAS ALVAREZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número P.A. 32/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 1 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Augusto con DNI número NUM000 nacido el 13/11/56 en PISO (PONTEVEDRA), hijo de Feliciano y de María Luz, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Santiago de Compostela; con antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. CARMEN MOLIST GARCIA y defendido por el Letrado D. RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. CARLOS GIL GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 (modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor, al acusado Augusto concurriendo la circunstancia agravante del art. 22.8º (reincidencia) del Código Penal , y solicitó la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 550 euros, comiso de la droga y dinero intervenidos, y condena en costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO.- En la tarde del día 7/04/05, Augusto , mayor de edad, condenado a la pena de 3 años de prisión por delito de tráfico de drogas en sentencia de fecha 04/02/99, firme el 03/04/00 , dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa 6235/96 habiendo dejado extinguida la pena impuesta el 16/07/08, se encontraba en el café bar "Gondomar" sito en la Avenida Martínez Garrido 77 de esta ciudad, dedicándose a la venta de heroína y cocaína.

A las 18:15 horas del propio día contactó con él en el interior del bar Pedro Miguel que sin consumir nada salió del local en compañía de Augusto quién al llegar a la altura del nº 67 de la indicada Avenida entregó a Pedro Miguel una bolsita de color amarillo que contenía 0,560 grs. de cocaína con una riqueza del 35,34% a cambio de una cantidad de dinero no determinada.

Dicha sustancia tiene un precio de 33 euros en el mercado ilícito.

Al ser detenido por agentes policiales que observaron el intercambio le ocuparon a Augusto 195 euros y 6 papelinas, tres de ellas conteniendo 2,331 grs. de cocaína con una riqueza del 25,70%, una conteniendo 0,270 grs. de cocaína con una riqueza del 50,30% y otras dos conteniendo 1,108 grs. de heroína, con una riqueza del 8,83%.

El precio en el mercado ilícito de las 6 papelinas intervenidas a Augusto es de 155 euros.

El procedimiento estuvo paralizado sin justificación desde el 26/01/06 hasta el 05/02/07.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E.. Así el agente de la Policía Nacional nº NUM003 relata en el plenario que tenían información de que el acusado paraba en un bar y vendía por los alrededores, montaron un dispositivo de vigilancia y observaron que entró un chaval tuvo un contacto con él en la barra y sin tomar nada salió sin que lo pudieran interceptar porque se fue en una moto por dirección prohibida, observando que entró otro chico al que conocían como "el patatilla" y sin consumir nada salió con el acusado, pudiendo ver como éste entregó al primero una bolsita que cree que sacó del bolsillo de la cazadora y el chico al acusado un billete que metió en el bolsillo de la camisa, precisando que pudo ver perfectamente la bolsita porque, antes de guardarla el comprador, hizo un gesto de darle con el dedo, declaración que aparece corroborada por la prestada por los agentes policiales nº NUM004 que aunque no pudo ver qué se intercambiaban, ya que se encontraba más lejos que el testigo anterior, sí pudo apreciar la existencia de un intercambio entre el acusado y Pedro Miguel , afirmando además que al detener al acusado le ocuparon 6 papelinas en el bolsillo de la chaqueta así como dinero y que al comprador le encontraron la misma sustancia, el mismo modelo de bolsita que al vendedor; e igualmente el agente nº NUM005 afirma que hubo un intercambio que apreció por el movimiento de las manos, e interviniendo junto con el agente nº NUM006 en el acta de incautación al comprador, ratifican dicha acta obrante al folio 6, indicando ambos agentes que al comprador le encuentran una papelina en la cartera.

Es decir, uno de los agentes policiales observa como el acusado entrega una bolsita a Pedro Miguel y recibe de éste un billete, y otros dos agentes policiales, aunque no pueden precisar qué fue lo entregado y lo recibido a cambio por el acusado, sí pueden afirmar que a Pedro Miguel , tras el intercambio, le ocupan una bolsita de iguales características a las 6 que le ocupan al Sr. Augusto .

Es cierto que Pedro Miguel en su declaración en el Juzgado de Instrucción al folio 22, de la que se dio lectura en el plenario al haber fallecido el testigo, (documento obrante al folio 194), aunque admite que cuando la policía le paró llevaba una bolsita conteniendo cocaína, admitiendo asimismo que en el momento en que fue interceptado por la policía se encontraba con el acusado, niega no obstante que la bolsita conteniendo cocaína se la hubiera entregado Augusto , pero no puede otorgarse valor a esta declaración por su relación de amistad con el acusado, admitida por el propio Augusto . El acusado Augusto admite la ocupación de las 6 papelinas conteniendo cocaína y heroína, pero manifiesta que las había adquirido con su dinero para llevar y consumir en una fiesta que iba a celebrar con unos amigos, alegación que aparece desvirtuada por la declaración de los testigos, policías nacionales nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , que acreditan una entrega por el acusado a Pedro Miguel de una bolsita de cocaína de iguales características a las ocupadas al acusado y no aparece tampoco acreditada la condición de consumidor habitual de cocaína y heroína del acusado, pues él alega que en un año consumía una vez o dos, que era consumidor esporádico de cocaína, del informe de Fabio obrante al folio 161 se desprende que a su ingreso en prisión refirió no ser consumidor de drogas y durante su estancia en prisión hasta el 17/07/08 no consta en su historia clínica anotación alguna en relación con abuso de sustancias ni tratamientos en relación con ello, y el acusado a la médico-forense le sitúa el último consumo de cocaína hace unos 4 años "en las Navidades de 2004" y el análisis toxicológico de pelo realizado el 11/09/08 es negativo a cocaína y opiáceos, descartando la médico-forense en el plenario incluso un consumo esporádico en los 3 meses anteriores al corte del mechón.

La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas tanto a Augusto como a Pedro Miguel , se tuvo como probada por los informes obrantes a los folios 33, 34, 63 y 64 elaborados, por la Jefa de Sección de la Dependencia del Area de Sanidad de Vigo.

Por la defensa del acusado se impugnan los resultados de estos análisis pero dicha impugnación carece de virtualidad para privar de valor probatorio a los informes, no sólo porque en el plenario no se supo concretar qué aspectos de los procesos técnicos de análisis de las sustancias intervenidas al acusado y a Pedro Miguel se impugnaban y sino también porque la conclusión del informe respecto de que las sustancias analizadas eran cocaína y heroína aparece corroborada por la propia declaración del acusado que, de manera coherente con lo declarado en fase de instrucción, reconoció que lo que portaba y le fue intervenido era droga, y asimismo Pedro Miguel en su declaración en instrucción admite que lo que se le ocupó era una bolsita de cocaína.

Ha de añadirse que no cabe duda que las sustancias ocupadas al hoy recurrente y a Pedro Miguel fueron las analizadas por cuanto consta a los folios 14 y 15 copias de los oficios remitiendo aquellas al Delegado Provincial de Sanidad, constando asimismo en los informes de los resultados de los análisis (folios 33, 34, 63 y 64) que lo analizado eran las sustancias intervenidas en el presente procedimiento a Augusto y a Pedro Miguel , resultando irrelevante que en los primeros informes (folios 33 y 34) se hubiera omitido por error (diligencia obrante al folio 58) el grado de riqueza, pues dicho error aparece posteriormente subsanado en los informes obrantes a los folios 63 y 64.

Se alega también por la defensa del acusado que el hecho de que la pureza de la cocaína contenida en la bolsita intervenida a Pedro Miguel no coincida con el de las bolsitas intervenidas a Augusto excluye que éste se la hubiera vendido al Sr. Pedro Miguel . Alegación que debe desestimarse porque el hecho de que la riqueza tenga esa pequeña diferencia no excluiría que unas y otras procedieran de un mismo vendedor, porque el grado de riqueza del lote del que procediera la sustancia no tendría que ser la misma en cada una de sus partes, pues estando ésta cortada, no puede exigirse la homogeneidad en todas sus partes. Así lo pone ya de relieve en el plenario el perito policía Nacional nº NUM007 .

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas al acusado y a Pedro Miguel se tuvo como probado por el informe pericial obrante a los folios 66 a 69 ratificado en el acto del plenario por el perito policía Nacional nº NUM007 . La alegación de la defensa relativa a que el informe de tasación altera la pureza de las sustancias, no puede estimarse dado que en la tasación se da el valor que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito conforme al precio medio de mercado de dicha sustancia.

La paralización del procedimiento durante el periodo de 26/01/06 hasta el 05/02/07, periodo durante el cual únicamente se unen 2 instancias del acusado, resulta de las propias actuaciones.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína y cocaína incluida en las listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del art. 368 del Código Penal , del que resulta responsable criminal como autor, art. 27 y 28 de la norma citada, D. Augusto al haber realizado materialmente los hechos contenidos en el relato fáctico.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P . pues cuando él cometió el delito objeto de este procedimieno (07/04/05) había sido condenado en sentencia de 04/02/99 firme el 03/04/00 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, habiendo dejado extinguida la pena impuesta el 16/07/08.

Concurre asimismo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal alegada por la defensa en trámite de informe, pues el procedimiento permaneció paralizado durante más de un año en el que no se practicó diligencia alguna y ello sin que se aprecie razón o causa alguna que pudiera justificarlo.

Concurriendo por consiguiente una atenuante y una agravante, ambas circunstancias se compensan conforme a la regla 7ª del art. 66 del C.P ., pero se considera que persiste un fundamento de agravación por cuanto ni siquiera el acusado ha alegado que en la fecha de los hechos fuera más que consumidor esporádico de cocaína y además según su propia declaración desempeñaba un trabajo remunerado con al menos 1.000 euros mensuales, razones que hacen más reprochable su conducta.

Teniendo en cuenta lo expuesto procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Asimismo se impondrá la pena de multa de 188 euros, el tanto del valor en venta de la sustancia intervenida; como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.2º del C.P .).

Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de tráfico ilícito (STS 418/2001 de 12 de marzo ) y sin que pueda acordarse el comiso del dinero intervenido al no hacer mención el escrito de acusación a la procedencia u origen ilícito de los 195 euros intervenidos al acusado.

CUARTO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 del C.P . han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Augusto como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 188 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.