Sentencia Penal Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 9/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00057/2011

Rollo: 9/2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILA

P. abreviado num. 61/2009

SENTENCIA NUM. 57/2011

==================================================

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

===================================================

En AVILA, a uno de Abril de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 9 /2010, procedente de las D. Previas num. 76/2009 de las del JDO. de Primera Instancia e Instrucción N.1 de AVILA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO num. 61/2009 por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Damaso , nacido en Las Navas del Marques el día 16 de julio de 1.982, hijo de Eugenio y Pilar, con D.N.I. num. NUM000 y vecino de las Navas del Marqués, CALLE000 num. NUM001 , representado por el Procurador D. José Antonio García Cruces y defendido por la Letrada Doña Montserrat Garcés Garro.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y DOÑA Josefa , representada por la Procuradora Doña Pilar Palacios Martín y defendida por la letrada Doña Patricia Sanz Martín, en calidad de Acusación Particular.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Comandancia de la Guardia Civil de Ávila, Puesto de las Navas del Marqués, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas num. 76/2009, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado num. 61/2009 que, formulado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de defensa, se remitió a esta Audiencia formándose rollo de Sala num. 9/2010 y señalándose para la celebración del juicio oral el día 31 de marzo de 2011 a las 11.00 de su mañana.

SEGUNDO.- En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4, en relación con el número 3º y 4º del artículo 180, todos del Código Penal L.O. 10/1995 del que reputó autor responsable al acusado y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran la penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la menor y su domicilio a una distancia de 200 metros y comunicarse con ella por plazo de cinco años, así como al pago de las costas procesales y que, en materia de responsabilidad civil, indemnice a la menor Ascension en la suma de 6.000 euros por los daños morales y abono del interés legal.

TERCERO. - En igual fase la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 182.1 y 2 en relación con el número tercero y cuarto del apartado 1 del artículo 180 del C. Penal , del que reputó autor responsable al acusado solicitando se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar a Manuela en la cantidad de 15.000 euros por daños morales.

CUARTO.- en igual trámite la Defensa estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno interesando la libre absolución de su defendido con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien dejó al arbitrio de la Sala la imposición de la pena de prisión o multa, y la Acusación Particular las modificó en el sentido de adherirse a la petición del M. Fiscal con la única salvedad relativa a la petición que condena, que entiende que la pena se ha de imponer en su mitad superior al concurrir las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180 del Código Penal en su redacción anterior a la modificación por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .

En igual trámite la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Josefa denunció ante la Guardia Civil en fecha 17 de diciembre de 2008 que su hija Manuela ., nacida el día 2 de agosto de 1.996 cuando se encontraba en el domicilio de su abuela de la C/ CALLE000 num. NUM001 de Las Navas del Marqués (Ávila) jugando con el ordenador de su tío carnal Damaso , nacido el 16 de julio de 1.982 y DNI num. NUM000 , éste comenzó a tocarla y luego la tiró en la cama, y después la penetró; señalaba que lo anterior pudo ocurrir hacía uno o dos años.

En la exploración la menor manifestó que los hechos ocurrieron en el verano hace bastante (entre uno y tres años) y que "su tío comenzó a hacerle cosquillas y la echó sobre la cama; que su tío le bajó los pantalones, las medias y las braguitas, le introdujo el pene en la vagina y a ella le dolió mucho; que su tío se había echado encima de ella y la oprimía el pecho y no podía casi respirar... que al levantarse en la cama vio una mancha de un líquido blanco que cree que era semen...; que al día siguiente se lo contó a su amiga Alba".

Tales hechos en su día denunciados no han quedado acreditados el día del juicio.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos en su día como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181, 1, 2 y 4 en relación con el num. 3 y 4 del art. 180 del C.P. de 1.995 , y la acusación particular como un delito de abuso sexual del artículo 182, 1 y 2 en relación con los nums. 3 y 4 del apartado uno del artículo 180 del C. Penal , si bien la acusación particular varió la calificación en el sentido expuesto en los antecedentes de hecho. No obstante, tales artículos no son aplicables al no haber quedado probadas las manifestaciones efectuadas por la madre de la menor, ni tampoco las llevadas a cabo por la menor.

En principio hay que señalar que el acusado ha venido negando los hechos en las declaraciones prestadas ante la Guardia Civil, el Juzgado instructor o el día del juicio. Admite que jugaba con sus sobrinas frecuentemente y así quedó demostrado el día del juicio mediante la exhibición de un video en que se observa cómo jugaban los sobrinos y las sobrinas con otros miembros de la familia de mayor edad, en concreto con un novio de la testigo María Teresa , tía de la niña.

Solamente existe una frase del acusado en la declaración ante la guardia civil que no encaja con el resto de la declaración y ello es debido a que a la hora de redactar dicha declaración no se trascriben las preguntas, pero sí las respuestas, y es la siguiente: "manifiesta que llegó a presentar erección pero no eyaculó". Lo anterior quedó aclarado cuando, tanto en la instrucción, en la declaración ante el Juez, como el día del juicio dijo que la erección la había tenido en la ducha, pero no cuando se encontraba con su sobrina.

El resto de declaraciones del acusado han sido coherentes, esto es, que tenía buena relación con todas las sobrinas, incluida Manuela y que era costumbre en la familia el juego entre ellos, dado que se trata de una familia (la paterna) de muchos miembros, que coinciden en una misma vivienda, con un solo cuarto de baño, durmiendo 4 o 6 personas en cada habitación, jugando a veces a hacerse cosquillas, quitarse los pantalones unos a otros etc.

Por tanto, se ha de estar al conjunto de declaraciones tanto del acusado, como de la denunciante y de su hija y a la coherencia o no en las declaraciones de estas últimas.

SEGUNDO.- Se parte del hecho de la existencia de buenas relaciones entre el acusado con la denunciante y su hija, si bien, a partir del año 2003 o 2004 las relaciones entre Demetrio (padre de la niña y hermano del acusado), se han roto por la separación o divorcio, existiendo numerosas denuncias por parte de la madre hacia el padre, y en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos denunciados la niña se encontraba disfrutando de un fin de semana en compañía del padre (que vivía en el domicilio de la abuela de la niña). Tal enfrentamiento determina una serie de denuncias por la madre al padre que luego en parte son archivadas, o bien el padre resulta absuelto.

En segundo lugar, la niña no es coherente en el relato de los hechos, pues inicialmente (17 de diciembre de 2008) le dijo a su madre que su tío la había penetrado, y que ello pudo haber sido hacía uno o dos años. En la exploración la menor señaló que la bajó los pantalones, las medias y las braguitas, y que introdujo el pene en la vagina y le dolió mucho. Ya entonces la guardia civil no entendió parte de la manifestación, pues en el folio 9 reflejó que "si bien se deduce de su manifestación que no hubo una penetración".

El informe médico forense (folio 107) refiere que: "a la exploración ginecológica de genitales externos no se objetivan lesiones ni secuelas en vulva, siendo íntegra la membrana himeneal, sin desgarros ni carúnculas".

El día del juicio la niña dijo que cuando se echó encima su tío tendría ella 10 años, que sería en el 2007 y que se lo contó a su amiga Alba el día siguiente y a su madre al año, y que no vió el pene, si lo tenía duro o no. Cambió su versión inicial en el sentido de que no sabía si el pene llegó dentro, diciendo también que no sintió dolor, cuando ante la guardia civil dijo que sí. Dijo también el día del juicio que no observó que le tocaba el pecho y culo. Sin embargo su amigo Alba dijo en el juicio que su amiga le había contado que sí le tocó los pechos y culo.

El día del juicio, a preguntas de la defensa, la niña manifestó que sí conocía lo que era el acto sexual pues se lo habían explicado en el colegio y manifestó que "no notó si le metió el pene dentro". A preguntas de la acusación señaló que "no sabe si el pene llegó dentro".

De lo anterior se desprende que no se sabe cuándo ocurrieron los hechos pues la propia acusación en su escrito no lo sabe concretar, el Ministerio Fiscal refiere entre enero de 2005 y diciembre de 2007, pero hay que decir que es posible que ocurrieran en 2004 ya que en ocasiones se dice que ocurrieron cuando tenía 8 años. No coincide lo relativo a los tocamientos pues no es lo mismo la versión dada por la amiga Alba (que relató lo contado por la menor), que lo contado por la propia menor. No es cierto que haya existido penetración pues así lo dice el dictamen contundente del médico forense y tampoco se aceptó por la guardia civil cuando se hizo la exploración inicial y así lo hizo constar mediante diligencia. La menor cambia su versión inicial el día del juicio hasta el punto de decir que no vio el pene y si lo tenía o no duro, modificando su versión y alegando que no sintió dolor, cuando en las declaraciones iniciales dijo que sí, incluso escozor.

La tía de la niña ( María Teresa ) y el propio padre señalaron que la menor ha sido siempre mentirosa, inventándose con frecuencia la existencia de eventos como cumpleaños de amigas, con el fin de salir de casa, tratándose de una niña que nunca se ha preocupado por los estudios y conflictiva. Señala la mencionada pariente el día del juicio, que es su madrina y que ha permanecido periodos vacacionales en su vivienda o disfrutando de las vacaciones con su familia y que en una ocasión observó la existencia en su teléfono móvil de un video pornográfico, y que no admitía que se le impusieran horarios de estudio en su casa o en el de su hermano (cuando acudía los fines de semana para cumplir el régimen de visitas establecido en la separación o divorcio).

De las manifestaciones efectuadas por el padre de la menor, la tía, y el video exhibido el día del juicio, se colige la existencia de juegos entre los miembros de la familia, como quitarse la ropa, morderse en el trasero etc., hechos claros que también niega la menor y que son evidentes.

También habría que añadir la versión dada por el padre cuando le contó la madre, la hija y la amiga Alba lo que había sucedido. Señaló el día del juicio que cuando le estaban contando inicialmente los hechos, las tres se reían. A lo largo del procedimiento ha mantenido el padre que no ha creído lo denunciado por su hija y esto es difícil de entender, pues lo admisible es que el padre crea a la hija antes que al hermano. No obstante, ha relatado que su hija miente mucho y ello debido a que le regañan por las notas del colegio.

Concluyendo, y para no relatar otra serie de contradicciones de menor importancia comprobadas el día del juicio, como el hecho de no entenderse cómo es posible que llevara la menor medias o botas de invierno, si los hechos ocurrieron en verano; o que, después de los supuestos hechos, tío y sobrina tuvieron alguna conversación o hablaran, etc, existen un gran número de contradicciones por parte de la menor que determinan sin más la aplicación del principio de presunción de inocencia y absolver, por ello, al acusado. En este tipo de delitos la condena se suele producir por la versión dada por la perjudicada pero, evidentemente, siempre que no existan contradicciones tan evidentes y claras como sucede en el presente supuesto.

TERCERO .- El análisis desarrollado por el equipo técnico psico-social del Instituto de Medicina Legal de Ávila llega a la conclusión de que existe base razonable para considerar que es probablemente creible la declaración realizada por la menor.

No obstante, se trata de una simple afirmación sin base ni contenido pues para ello solamente se ha tenido en cuenta lo manifestado por la madre e hija y no por el padre, los parientes más cercanos, como tía o abuela y el acusado, o también el informe que hubiera podido emitir el colegio sobre la actividad o conducta, y como refleja la defensa no se tuvo en cuenta la posible existencia de un posible beneficio secundario por parte de la menor en orden a no cumplir el régimen de visitas, como actualmente sucede, ya que así lo dijo la menor el día del juicio, esto es, que no cumplía voluntariamente el régimen de visitas establecido.

Por ello no se puede afirmar, como señala tal informe, que en el ámbito psicológico y emocional no se detectan síntomas negativos de tipo cognitivo ni desadaptación personal o escolar. Ello debido a que se viene admitiendo que no se adapta al ritmo escolar por lo que ya parte de los pilares en que se basa el informe no son consistentes.

Lo mismo cabe decir del informe emitido por la psicóloga Genoveva , a instancia de la defensa, y que indica la posibilidad de un posible beneficio secundario por parte de la menor. Ello es algo no probado. Tampoco lo es lo que allí señala en el sentido de que Damaso no presenta indicadores de simulación, ni falso testimonio. En este supuesto que el Tribunal examina, simplemente no ha quedado demostrado lo que ha sido objeto de la denuncia, y ello por las múltiples contradicciones que se han observado a lo largo del procedimiento, así como por la falta de prueba, ya que si sólo tenemos como medio de prueba la declaración de la menor, y tal declaración es contradictoria e incoherente, el resultado no puede ser otro que la libre absolución del acusado.

CUARTO.- Los requisitos que establece la Jurisprudencia para la existencia del delito de abuso sexual son: a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo siempre que se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) y, un elemento subjetivo o tendencial que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

No ha quedado demostrado en el presente supuesto que concurran los referidos requisitos, pues ni se ha demostrado la existencia del contacto corporal con significación sexual, ni el ánimo libidinoso; sólo tenemos como elemento de prueba las manifestación efectuadas de la menor, no concretadas en el tiempo y llenas de contradicciones, tanto por lo relatado por ella misma con posterioridad, como por las pruebas practicadas que revelan un resultado contrario.

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal constitucional, la presunción de inocencia, una vez reconocida por el art. 24.2 de la Constitución Española, ha pasado de ser un principio general del derecho a convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y exige, para ser desvirtuado, una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que de alguna manera pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse, por lo tanto, la culpabilidad del procesado.

El citado principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal es plenamente válido y correcto, siempre que se parta del presupuesto objetivo de la existencia en el mismo proceso de diligencias o actuaciones probatorias practicadas con las básicas garantías procesales; es decir, válidas también. Las pruebas así obtenidas en el ámbito procesal correcto, serán la base o supuesto de la apreciación y valoración judicial. Estas pruebas, aún mínimas, pero suficientes, pueden lícitamente eliminar o destruir la presunción "iuris tamtum" de inocencia constitucionalmente reconocida, pero siempre que constituyan legalmente pruebas y que contengan elementos incriminatorios respecto de la participación del acusado en el hecho, también objetivamente acreditado. La valoración judicial subsiguiente, será la que determine la condena o la absolución, si la convicción o convencimiento del juez no llega a su plenitud, por obra del principio "pro reo".

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, al amparo de los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo anterior se declaran de oficio las costas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Damaso del delito de abuso sexual que le venía siendo atribuido tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

No tifíquese la presente resolución con advertencia de los recursos que contra la misma sean procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.