Sentencia Penal Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 108/2005 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 108/05

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma

Procedimiento de Origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 6295/01

SENTENCIA núm. 57/11

S.S Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

D. JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a 9 de mayo de 2011.

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMENEZ VIDAL y Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ, el presente Rollo de la Sala núm. 108/05 dimanante de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 6295/01, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Palma, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Simón con documento NIE núm. NUM000 nacido en GHANA-GHA, mayor de edad por cuanto nacido el día 01 de septiembre de 1978, con antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Doña Maria De Ana España Rosselló y defendido por el Letrado Don Bartolomé March Azpeleta. Como representante del Ministerio Fiscal ha actuado la Ilma. Sra. Doña Ana Lamas. Ha sido Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de atestado instruido por la G. Civil del Pto. de Palma Nova, con ocasión de la intervención de sustancia, presuntamente estupefaciente, que determinó la detención de Simón . Investigados judicialmente los hechos, indiciariamente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales mediante escrito datado el 10 de mayo de 2.002; la defensa calificó mediante escrito fechado el 21 de octubre de 2.004. Remitidas las actuaciones a esta Sala, el acto de juicio oral tuvo lugar finalmente en fecha 28 de abril de 2.011, con el resultado que es de ver en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 368 del C. Penal ; estimó autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas e interesó la imposición de la pena de 4 años de prisión, multa de 80 E. con privación de libertad en caso de impago de 10 días, suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales.

3º/ La defensa, en igual trámite, postuló la libre absolución.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 22 de noviembre de 2.001, alrededor de las 03,45 horas, en la Avda Magalluf confluencia con la calle Blanca, el aquí acusado Simón ofreció en venta a Rodolfo una papelina de sustancia, mas, al advertir la inmediata presencia de una dotación policial, arrojó subrepticiamente al suelo dicha papelina, pisándola en intento de que pasara desapercibida a los agentes. Recuperada, intervenida y pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,539 gr. y riqueza del 43%; su valor en el mercado ilícito era de 6.765 ptas.

Fundamentos

I./ La precedente declaración fáctica, guarda cabal acomodo y se sustenta en la declaración testifical del funcionario de la policía local con C.P.nº NUM001 ; en el resultado de los análisis periciales practicados por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears obrante al folio 24 de las actuaciones y en el informe que, sobre la valoración del producto obra documentado al folio 34 de las mismas. De su ponderación interrelacionada, puede afirmarse contundentemente que en el acto plenario se practicó prueba bastante, de signo incriminatorio, apta y suficiente para enervar la presunción de inculpabilidad de que venía asistido el acusado.

Simón sostuvo en el plenario que conversaba por teléfono con su madre, porque existe dos horas de diferencia horaria con su país ( y país del que no existente en las actuaciones constancia fidedigna de cual sea); que en aquel tiempo, carecía de trabajo y vivía con un primo, manteniéndose con el poco dinero que le quedaba; y que, sorpresivamente fue detenido por la policía. Negó que conversara con un británico, negó que al lado de su cabina hubiera nadie y negó haber arrojado algo al suelo y menos pisado nada, aun cuando afirmó que un poco alejados de él, había unos chicos, y que uno de ellos, al ver llegar la policía, tiró un paquete de tabaco al suelo.

Por el contrario, radicalmente diferente fue el testimonio del funcionario de la policia local. Explicó que patrullaban a bordo de un vehículo y que aquella noche era muy tranquila, sin nadie en la calle, excepto dos personas situadas en las inmediaciones de unas cabinas telefónicas que entre sí conversaban, incluso dándoles la impresión que discutían entre sí; por eso se acercaron a ellas; que éstas personas, al percatarse de su presencia, dejaron de hablar e hicieron como si llamaran por teléfono, lo que ya les pareció sospechoso, viendo entonces como el hoy acusado arrojaba al suelo una bola blanca y la pisaba con el pié, para ocultarla; que entonces le hicieron apartar o desplazarse, y recogieron la bola que pisaba, bien que el acusado se desentendió de ella, mientras el otro sujeto, al que identificaron como Eulalio y que hablaba inglés, les informó que el hoy acusado le acaba de proponer comprar cocaína. Tambien manifestó el funcionario que creía recordar que el acusado no portaba sobre sí mas sustancia que la intervenida.

Eulalio no pudo ser citado al acto de juicio, al no constar en las actuaciones su domicilio en Inglaterra y ser meramente accidental el domicilio conocido en esta isla de Mallorca.

Confrontadas ambas versiones, la Sala otorga mayor credibilidad a las manifestaciones rendidas por el funcionario; ninguna razón habría de asistir al Tribunal para dudar de la veracidad de sus manifestaciones, mas aun cuando su actuación profesional no queda empañada por vestigio alguno de ánimo turbio o espurio que pudiera comprometer su testimonio; es mas, no se aventura que razón podría asistirle para imputar al hoy acusado lo que, de lejos, lanzó al suelo otro chico, en tesis del acusado.

Periféricamente refrenda tal testimonio, lo que a la Sala se ofrece explicación inverosímil : quien carece de ocupación laboral, y, por consiguiente, dispone a su antojo de todas las horas del dia, no aguarda a llamar a su madre a las altas horas de la madrugada del dia de autos (03,45 h), por mas que en España se lleve de adelanto 2 horas, lo que en cualquier caso resulta ser una llamada manifiestamente intempestiva, y que indirectamente que viene a corroborar la manifestación del funcionario en orden a que, al verles los individuos, entraron en la cabina y simularon efectuar una llamada.

II./ Del acervo probatorio, queda colmadamente acreditado el elemento objetivo del delito imputado por el Ministerio Fiscal, en tanto que de los análisis practicados fluye la naturaleza tóxica ( cocaína, incluida en la Lista I del Convenio Unico sobre Estupefacientes de 1.961 ), y gravemente nociva para la Salud, según constante doctrina legal que excusa su cita.

Y la dinámica típica y plena atribuibilidad al acusado, queda sin fisuras asentada en la testifical rendida a que se ha hecho mérito. Tanto la posesión de la sustancia, como su preordenación al tráfico, fluye del testimonio, en parte directo y en parte referencial del testigo, no oponiéndose al mismo la manifestación que, en el trámite la última palabra, efectuó el acusado, al explicar que, por su religión, tiene prohibido la droga al igual que el alcohol; porque, sobre ignorarse qué religión profesa el acusado, bien puede adelantar el Tribunal que la praxis judicial diaria es expresiva de múltiples y básicas contravenciones religiosas. Es mas, una vez acreditada la tenencia de la sustancia tóxica, e incluso prescindiendo del testimonio referencial dicho, fluye naturalmente tambien su preordenación típica, pues, quien no es consumidor de la sustancia, tan solo puede poseerla para su ulterior difusión, al carecer de sentido la posesión misma de la sustancia.

Los hechos, decididamente son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del C.Penal , bien que en el evento de autos, proceda hacer aplicación del subtipo atenuado, previsto en el párrafo 2º del precepto en cuestión, tras modificación operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio , más favorable al reo.

A ello orienta la escasa cuantía del producto intervenido y, desde otra perspectiva, el notabilísimo tiempo transcurrido desde la comisión del hecho por mor de los sucesivos cambios de domicilio y resoluciones de búsqueda, permitiendo así el subtipo atenuado ofrecer una respuesta penal más adecuada y proporcionada a las circunstancias del hecho y, tambien, a las personales del acusado, que sin duda recurrió a la ilegal venta como modo de subsistencia.

III./ Que en su comisión, no es apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas.

IV./ Que en trance de individualizar la pena imponible, la Sala estima justamente retribuida la acción con la imposición de la pena en el mínimo legalmente imponible. Por el contrario, estima que ninguna correlación guarda con el delito la pena accesoria postulada.

V./ Que, con arreglo a lo prevenido en el art. 123 del C.Penal , procede imponer al acusado las costas procesales.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; multa de 41 E, sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal de 1 dia de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.